شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند به حبس از ده روز تا دو ماه و یا از 50 هزار تا 500 هزار ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد.
این ماده راجع به ارتکاب عمل منافی عفت به طور علنی است یعنی اینکه عمل باید در مرئی و منظر عمومی انجام شود لیکن این سوال مطرح می‌شود که مقصود از محل عمومی جایی است که علنا در معرض دید باشد یا اگر جایی عمومی بود و در معرض دید نبود و یا اینکه در محلی عمومی و در شب و هنگامی که آن محل مطلقا خالی از مردم باشد آیا علن مصداق پیدا نمی‌کند؟
به نظر می‌رسد لازم نیست که محل مورد بحث برای عامه مردم و هیات اجتماع آماده باشد بلکه همین قدر که چند نفر معدود و معین هم در آن‌جا حضور داشته باشند و یا اینکه امکان حضورشان فرض شود باز هم علن تحقق یافته است.
د: قانون جدید مجازات اسلامی
فصل اول بخش دوم قانون مجازات اسلامی 1392 مربوط به زنا می‌باشد. در ماده 221 زنا این‌گونه تعریف شده است:«زنا عبارت است از جماع مرد و زنی که علقه زوجیت بین آنها نبوده و از موارد و طی به شبهه نیز نباشد.»
ماده 222: جماع بامیت، زنا است مگر زنای زوج با زوجه متوفای خود که زنا نیست لکن موجب 31 تا 74 ضربه شلاق تعزیری درجه شش می‌شود.
فصل دوم این بخش به جرایم لواط، تفخیذ و مساحقه اختصاص یافته است. از ایرادات برطرف شده در قوانین قبلی این است که قانون‌گذار در این قانون به تعریف تفخیذ پرداخته است.
ماده 233: لواط عبارتست از دخول اندام تناسلی مرد به اندازه ختنه گاه دردبر انسان مذکر
در قانون مجازات 1370 حد لواط برای فاعل و مفعول قتل بود اما در قانون جدید حد لواط برای فاعل، در صورت عنف، اکراه یا دارا بودن شرایط احصان، اعدام و در غیر اینصورت صد ضربه شلاق است حد لواط برای مفعول در هر صورت (وجود یا عدم احصان) اعدام است.
ماده 235: تفخیذ عبارت از قرار دادن اندام تناسلی مرد بین ران‌ها یا نشیمنگاه انسان مذکر است.
تبصره: دخول کمتر از ختنه گاه در حکم تفخیذ است.
در این قانون همانند قانون قبلی حد تفخیذ برای فاعل و مفعول صدتازیانه است، اما در صورتیکه فاعل غیر مسلمان و مفعول مسلمان باشد حد فاعل اعدام است.
ماده 237: همجنس گرایی انسان مذکر در غیر از لواط و تفخیذ از قبل تقبیل و ملامسه از روی شهوت، موجب 31 تا 74 ضربه شلاق تعزیری درجه 6 است.
ماده 238: مساحقه عبارت است از اینکه انسان مونث اندام تناسلی خود را بر اندام تناسلی همجنس خود قرار دهد. حد مساحقه صد ضربه شلاق است و در این مورد فرقی بین فاعل و مفعول و مسلمان و غیر مسلمان و محصن و غیر محصن و عنف و غیر عنف نیست.
ماده 242: قوادی عبارت از به هم رساندن دو یا چند نفر برای زنا یا لواط است.
در قانون 1370 حد قوادی برای مرد 75 تازیانه و تبعید از محل به مدت 3 ماه تا یک سال بود اما در قانون جدید حد قوادی برای مرد 75 ضربه شلاق است و برای بار دوم علاوه بر 75 ضربه شلاق به عنوان حد، به تبعید تا یک سال نیز محکوم می‌شود.
حد قوادی منوط به تحقق زنا یا لواط است در غیر اینصورت عامل، مستوجب تعزیر مقرر در ماده 244 است ماده 244 بدین صورت است:«کسی که دو یا چند نابالغ را برای زنا یا لواط به هم برساند مستوجب حد نیست لکن به 31 تا 74 ضربه شلاق و حبس تعزیری درجه شش محکوم می‌شود».
بخش دوم:
اصول حاکم بر جرم انگاری و دادرسی جرائم منافی عفت
فصل اول: اصول حاکم بر جرم انگاری جرائم منافی عفت
جرم‌انگاری جرایم منافی عفت تابع اصولی است ازجمله این اصول می‌توان به اصل تحدید دامنه مداخله حقوق جزا و استثنائات وارد بر آن، اصل ملاحظه کرامت انسانی، اصل صیانت از اخلاق و مصلحت عمومی و اصل قانون‌مندی اشاره کرد.
مبحث اول: اصل تحدید دامنه مداخله حقوق جزا
بدون تردید یکی از رسالت‌های مهم حقوق کیفری ماهوی در هر جامعه‌ای تعیین و تشخیص رفتارهای مجرمانه است. اما حقوق کیفری در انجام این رسالت مهم تابع یک سری معیارها و محدودیت‌هاست که از مهم‌ترین آنها احترام به کرامت ذاتی انسان است هرجامعه‌ای که برای آزادی و حیثیت انسان به عنوان یک اصل اهمیت و ارزش قائل است از حقوق کیفری به عنوان آخرین راه حل و در موارد کاملاً ضروری برای کنترل اجتماعی استفاده می‌کند. بنابراین محدود کردن استقلال و آزادی انسان از طریق توسعه دامنه مداخله حقوق جزا و جرم انگاری‌های غیر ضروری در واقع تعرض به کرامت ذاتی انسان است.
با توجه به اینکه اصل بر آزادی و استقلال ذاتی انسان است55 و اعمال محدودیت از طریق جرم انگاری استثناء بر این اصل محسوب می‌شود، لذا بار اثبات ضرورت وجود محدودیت به عهده کسانی است که قصد محدود کردن آزادی های افراد را از طریق جرم انگاری دارند.
تصویب مقررات کیفری برای کنترل اعمال و رفتار انسان‌ها بدون اینکه به ضوابط و معیارهای جرم انگاری و واقعیت‌های اجتماعی توجه شود، در واقع نوعی استفاده از حقوق جزاست که نتیجه آن در عمل تورم کیفری، انحراف ثانوی ناشی از مداخله روز افزون نظام عدالت کیفری نزول شان قانون و ایجاد نوعی حالت بی‌هنجاری و خلاء هنجاری و درنهایت از بین رفتن حرمت و اعتبار مشروعیت حقوق کیفری است. غیر اخلاقی بودن یک عمل به تنهایی دلیل کافی برای جرم انگاری نیست. رفتار موضوع جرم انگاری ماهیتاً باید به گونه‌ای باشد که به پایه واساس نظام اجتماعی که مبتنی بر احترام به حیثیت و آزادی دیگران است، لطمه وارد کند. تا زمانی‌که رفتار خاص واجد این خصوصیت نباشد، از قلمرو صلاحیت مداخله دولت خارج بوده و نتیجتاً جرم‌انگاری آن مجاز نخواهد بود.
گفتار اول: اصل آزادی و دلایل مداخله نکردن در آن
حمایت از یک فرد در اعمال آزادیش نقطه محدودیت دیگران در این خصوص است. تشخیص مورد و زمان مداخله برعهده حکومت و قانون‌گذار است. تا میان آزادی‌ها تعادل برقرار کرده و از آشفتگی در حوزه منافع فردی جلوگیری کند. آن بخش از زندگی را که کاملاً با علاقه‌های خصوصی افراد مرتبط است و اعمال معطوف به نفس را دربر می‌گیرند، باید به خودشان وانهاد و آن بخش را که کاملاً با منافع اجتماع ارتباط دارد، به جامعه اختصاص داد56. استوارت میل مساله آزادی را با حد اعلای تاکید مطرح می‌کند: مصلحت عمومی اقتضاء می‌کند که حداکثر آزادی ممکن به فرد داده شود.
میل در کنار استناد به اصل آزادی فردی، به چهار دلیل مداخله دولت را در امور فردی نادرست می پندارد. نخست، افراد خود کارها را بهتر از دولت انجام می‌دهند دوم، هرچند در مواردی افراد نمی‌توانند کاری رابه خوبی انجام دهند، صلاح این است که انجامش برعهده ایشان گذاشته شود تا قدرت تشخیص و توانایی شان را پرورش دهند.سومین دلیل آن است که از شرافزایش قدرت دولت جلوگیری شود. چهارمین دلیل علیه مداخله اجتماع در امور شخصی افراد را این می‌داند که مداخله اجتماع اغلب نابه‌جا و نابهنگام است. افزون بر آنکه، اگر به اکثریت اجازه دخالت دهیم، مانند این است که به برخی از اشخاص حق دهیم که تعیین کنند چه کارهایی برای دیگران بد است، ضمن اینکه معمولا این بدی را با ذوق و سلیقه شخصی خود تعیین میکنند و نه بر پایه منافع و زیان یا مصلحت فرد57.
در جرایم منافی عفت، غالبا جنبه حق اللهی بر جنبه خصوصی آن غلبه دارد و اصل بر آزادی است، برای مثال اگر زن و مردی را در خیابان با یکدیگر ببینیم نمی‌توانیم آنها را محکوم به رابطه نامشروع کنیم بلکه اصل بر این است که زن و شوهر هستند. این ممنوعیت، از سیاست بزه‌پوشی اسلام در مواجهه با این‌گونه جرایم ناشی می‌شود. به همین دلیل در نظام کیفری اسلام نسبت به جرایمی با این خصوصیت، نه تنها بر اثبات جرم تاکید نمی‌شود، بلکه برعکس تلاش می‌شود جرم اثبات نشود، این سیاست که در قوانین جزایی ما نیز تبلور یافته، بر تاکید شارع بر منع اشاعه فحشا مبتنی است و چه بسا تلاش برای اثبات این‌گونه جرایم به بزه دیدگی ثانوی شخص منجر شود، امری که ناخوشایندتر از بزه دیدگی نخست می‌باشد.
گفتار دوم: موارد مشروع و مجاز در دخالت در آزادی
هنگامی حق داریم اجبار به کار ببریم که بتوان ثابت کرد عمل فرد آسیبی به کسی رسانده است تنها بخشی از اعمال فرد که برای آن در مقابل اجتماع مسئول است، آن بخشی است که اثرش به دیگران می‌رسد فرد در آن بخش از اعمال خود که تنها به خود او مربوط می‌شود، آزادیش مطلق است و حدی بر آن متصور نیست. به سخن دیگر، در جامعه متمدن اجبار و زور هنگامی مجاز است که منظور از آن جلوگیری از آسیب و ضرر رساندن به دیگران باشد ولی، حق ندارند نسبت به کسی اعمال زور کنند بدان دلیل که خیر و صلاح او را فراهم کنند.
اگر کسی کاری کند که به دیگری آسیب رساند، موجبی مشروع به وجود خواهد آمد برای کیفردهی او توسط قانون یا بیرون از قلمرو دولت به شکل محکومیت در عقاید عموم. همچنین می‌توان در برخی موارد شخص را برای حفظ منافع دیگران به انجام یا ترک کاری اجبار کرد.
هر وقت زیان مسلم یا خطر زیان مسلمی نسبت به فرد یا اجتماع در کار باشد، عمل فرد از دایره‌ی آزادی بیرون می‌رود و وارد میدان قانون یا اخلاق خواهد شد.
قاعده منع تلاش برای اثبات جرم منافی عفت هنگامی که جرم مشهود باشد یا شاکی خصوصی در میان باشد، تخصیص می‌خورد. در حقیقت، مشهود بودن جرم و یا زیان وارد به شاکی، چنان مهم است که ارتکاب جرم قابل اغماض نیست. جرم مشهود جرمی است که در مرئی و منظرضابطان دادگستری واقع شود در حقیقت وقتی جرم به صورت آشکار و به نحوی ارتکاب یابد که ضابطان آن را مشاهده کنند، مرتکب یا مرتکبان، خود باعث اشاعه موضوع شده و تجری آنها به حدی است که در برخورد با آنها، قاضی به محدودیت های خاص قانونی ماخوذ نباشد.
به رغم آنکه، جرایم منافی عفت، جز جرایم قابل گذشت نیست، در مواجهه نظام کیفری با مرتکب، وجود یا نبود شاکی خصوصی، نقش مهمی دارد. غیر از شخصی که عمل منافی نسبت به او واقع شده افراد دیگری نیز هستند که می‌توانند به عنوان شاکی خصوصی مطرح باشند. در مواردی که عمل منافی عفت به عنف و اکراه واقع می‌شود، بزه دیده مستقیم جرم، شاکی خصوصی است و ضرر و زیان جرم، در ابتدا متوجه شخص اوست و وی باید اقدام به طرح شکایت کند اما در مواردی که عمل منافی عفت با رضایت طرفین صورت می‌گیرد، شناخت کسی که بتواند به عنوان شاکی خصوصی تقاضای رسیدگی کند، چندان آسان نیست، اصل پذیرش این حق برای سایرین این مشکل را به دنبال خواهد داشت که هر شخصی از بستگان طرفین ممکن است مدعی ضرر و زیان حیثیتی شده واقدام به طرح شکایت کند.
آنچه مسلم است اینکه نباید دامنه افرادی ذی نفع را گسترش داد، قاضی باید با توجه به مصداق پیش رو، ذی نفع بودن فرد شاکی را تشخیص دهد به هر حال فقدان ضابطه‌ای مشخص در این زمینه موجب اتخاذ رویه‌های متناقض خواهد بود. ضروری است قانون‌گذار، افراد ذی سمت برای شکایت در جرایم منافی عفت را مشخص کند.
مبحث دوم: اصل ملاحظه کرامت انسانی
کرامت از اصول انسانی فوق العاده پر اهمیتی است که عرصه‌های مختلف زندگی بشر به ویژه در حوزه زندگی اجتماعی به مثابه سنگ بنای تنظیم روابط پایدار و عادلانه انسانی به شمار می آ ید و با یک رویکرد دینی بسیاری از قواعد و هنجارهای رفتاری در حوزه اجتماع به ویژه روابط و تعاملات عرصه‌های کلان بین المللی، براساس مقتضیات و احکام این اصل، شکل می‌گیرد. اصل کرامت انسانی از موضوعاتی است که در بسیاری از شاخه‌های معارف دینی ریشه عمیق دارد.
کرامت انسانی زمانی محقق می‌شود و یا اثبات می‌شود که دارای آثار حقوقی، سیاسی و اجتماعی برای همه انسان‌ها باشد ولی اگر متفکری ویژگی‌های فردی و قومی را در حقوق و سیاست دخیل دانست و شرافت حقوقی و اجتماعی را از آن دسته دانست اثبات کرامت ذاتی انسان امری دشوار و محال می‌نماید.
در نتیجه اصل کرامت انسانی حقوق اولیه و اساسی را ازجمله (حق حیات، حق مالکیت، امنیت و آزادی و…) برای همه انسان‌ها محترم می‌شمارد و اگر اندیشمندی حقوق اساسی را نفی کرد کرامت ذاتی انسان را زیر سوال برده است.
گفتار اول:
