منبع پایان نامه ارشد با موضوع مديون، رضايت، وثيقه

دانلود پایان نامه ارشد

ي پيدا نکند، نمي تواند نافذ شمرد ولي، در اينکه ضمانت به سقوط دين مديون و انتقال آن به ذمه ضامن انجام شود يا موجب شود که ضامن و مديون اصلي به ترتيب يا در کنار هم، مسئول پرداخت دين شوند، ذات عقد هيچ اقتضاي خاصي ندارد و تابع قصد مشترک طرفين است.
بيگمان هرگاه ضمان بدون هيچ قيدي واقع شود، باعث برائت مديون اصلي و انتقال دين به ذمه ضامن خواهد شد و نمي توان ادعا کرد که انتقال دين جنبه استثنايي دارد و بطور معمول ذمه ضامن وثيقه دين قرار مي گيرد.8
قاعده اين است که ضمان باعث سقوط دين مضمون عنه شود و ضامن را به تنهايي ملتزم سازد، مگر اينکه قانون خاصي به بقاي دين حکم کند، منتها، انتقال دين را نبايد لازمه مفهوم ضمان يا از امور مربوط به نظم عمومي دانست.
طرفين مي توانند در عقد ضمان شرط کنند که ذمه ضامن وثيقه طلب قرار گيرد يا ضامن و مديون در برابر طلبکار مسئوليت تضامني پيدا کنند، سکوت در برابر عرف مسلم نيز به منزله ذکر در عقد و در حکم شرط است. (ماده 225 ق.م)
هم چنين هرگاه از اوضاع و احوال و شرايط عقد مسلم شود که قصد طرفين ايجاد وثيقه براي دين بوده است، بايد از اين قصد پيروي شود، زيرا بناي طرفين نيز در حکم شرط است.
به بيان ديگر، ضمان مطلق در حقوق ما موجب بري شدن مديون و ا يجاد التزام براي ضامن در پرداخت دين او است، ولي شرايط خصوصي قرارداد يا قانون خاص ممکن است اين اثر را تغيير دهد و به صورت وثيقه دين در آورد.9
به لحاظ فقهي، ضمان يکي از اعمال حقوقي و الزامات قراردادي است که ماهيت فقهي و نوع رابطه حقوقي آن، در آراء و نظريات علماي متعدد بيان شده است.
البته علما در مورد اينکه ضمان از دايره الزامات خارج از قرارداد نيست اختلاف نظري ندارند و به اتفاق اين تعهد را از جمله مصاديق الزامات قراردادي مي شمرند، اما در مورد اينکه آيا اين قرارداد در قالب عقد مي گنجد يا ايقاع، اختلاف نظر دارند، به هر حال، ضمان نيز همانند ديگر الزامات قراردادي بناچار بايد تحت يکي از اين دو عنوان قرار گيرد.
ضابطه کلي در تميز عقد و ايقاع اين است که عقد، تعهدي دو طرفه و ايقاع تعهدي يک طرفه است که صرفا با رضايت متعهد، ايجاد مي گردد.
نظريه عقدي
تعريف فقهاي عظام از عقد ضمان چنين است:
“الضمان هو عقد شرع للتعهد بمال ممن ليس عليه مثله”
اکثر قريب به اتفاق فقهاي اماميه ضمان را به معناي اعم تعريف کرده اند
آنان گويا عقد بودن را به عنوان جنس مشترک تعهدات مندرج در ضمان به معناي اعم در نظر گرفته‌اند که بر حسب موضوع تعهد و متعهد از همديگر متمايز و به انواع مختلف منقسم مي گردند.
فقهاي عظام به منظور دستيابي به علت اتخاذ مبناي عقد، شروطي را تحت عنوان “لزوم رضايت مضمون له و يا اشتراط قبولي وي” بيان نموده اند که در جاي خود مورد بررسي قرار خواهد گرفت.
طرفداران نظريه عقد بودن ضمان، در رابطه با کيفيت و نحوه ايجاد اين تعهد دو جانبه و ارکان تشکيل دهنده آن اتفاق نظر ندارند و در اين خصوص دو نظريه مطرح گرديده است.
نظريه اول: نظريه عقد تشريفاتي
پيروان اين نظريه، نه تنها رضايت مضمون له را در تحقق ماهيت ضمان لازم شمرده اند، بلکه معتقدند اين رضايت بايد در قالب مخصوص عقد و با کيفيت و صيغه مخصوص ابراز گردد تا مؤثر واقع شود و صرف وجود رضايت مضمون له به هر کيفيتي و در هر زماني حاصل شود موجد عقد ضمان نخواهد بود و در اين جهت کفايت نخواهد کرد10.
نظريه دوم: نظريه عقد غير تشريفاتي
اکثريت قريب به اتفاق فقهاي اماميه با وجود اينکه ضمان را عقد شمرده اند، اما پيروي از قواعد و مقررات شکلي و تشريفاتي عقد از جمله ايجاب و قبول با الفاظ ويژه، توالي آنها و غيره را در آن ضروري ندانسته اند.
اين بزرگواران با ابراز اين نظريه در حقيقت، در مقام بيان دو مطلب هستند: اول اينکه، رضايت مضمون له به منظور صحت، لزوم يا تأثير عقد ضمان، حسب نظريات مختلف ضروري است.
دوم اينکه، رعايت شرايط و مقررات حاکم بر شکل و نحوه ابراز عقود (ايجاب و قبول) در عقد ضمان لازم نيست.
آنان استدلالهايي در جهت اثبات ادعاهاي خود، ارايه کرده اند که گاهي لزوم صرف احراز رضايت مضمون له و گاهي عدم لزوم صيغه و نفي کيفيت خاص قبولي مقرر در ساير عقود، محور قرار گرفته و در عين حال هدف واحدي دنبال شده است.
پيروان نظريه عقد غيرتشريفاتي در نقش رضايت مضمون له اتفاق نظر ندارند، گروهي رضايت مضمون له را شرط صحت عقد ضمان شمرده اند و برخي عقد ضمان را با ايجاب ضامن صحيح دانسته و در مرحله لزوم عقد ضمان، رضايت مضمون له را ضروري در نظر گرفته اند، گروه سوم عقد ضمان را مادامي که طرف مقابل نپذيرفته مؤثر و نافذ ندانسته و معتقدند رضايت مضمون له موجب تأثير و نفوذ عقد ضمان خواهد شد.

نظريه ايقاع
برخي از فقهاء و حقوقدانان اسلامي ضمان را به عنوان تعهدي يک جانبه و در اصطلاح فقهي به ايقاع تعبير نموده و معتقدند در هيچ يک از مراحل تشکيل يک تعهد مؤثر به عنوان ضمان، اعم از صحت، لزوم و تأثير، قبول تشريفاتي و رضايت به هيچ وجه دخالت و تأثيري ندارد.

ادله نظريه ايقاع
اطلاقات و عمومات درآيات و روايات:
آيه شريفه “اوفوا بالعقود” که شامل عهود موثقه از جمله نذر، عهد و يمين مي شود به طور مسلم ضمان را که در آن حقوق مردم دخيل است، در بر مي گيرد.
از روايت “المؤمنون عند شروطهم” و ظاهر اين روايت، چنين استنباط مي شود که هم شامل شرايط ضمني در عقد و هم شامل مطلق التزام مي شود که يکي از مصاديق اين التزام، تعهد ضامن حتي بدون قبول و رضايت بستانکار است.11
براي شنااخت ماهيت ضمانت لازم است که تعريف جامعي از عقد ضمان و اوصاف عقد ضمانت ارايه گردد.

تعريف عقد ضمان
عقد ضمان از آنجا که جزء وثيقه هاي دين مي باشد، عُمري طولاني دارد و شايد بتوان گفت: از زماني که داد و ستد و معاملات پولي، بين مردم رايج شده است، يا حتي قبل از آن از زماني که تعهدات در بين مردم رايج شده است، وجود داشته است.
آيه 72 سوره يوسف مي فرمايد:”قالوا نفقدوا صواع الملک و لمن جاء به حمل بعير و انا به زعيم”
يعني گفتند: پيمانه پادشاه گمشده است و هرکس آنرا بياورد يک بار شتر به او (طعام) مي دهيم و من ضامن آن هستم.
اين آيه گوشه اي از داستان حضرت يوسف با برادرانش مي باشد، برادران يوسف از مملکت خود به قصد ديدار يوسف که پادشاه مصر شده بود رفتند و در برگشت حضرت يوسف از آنان خواسته بود که برادر کوچکتر را نزد خود نگاهداري کند، ولي آنها رضايت ندادند پس چاره اي انديشيد و پيمانه زرين ملک را در بار و بنه برادر کوچکتر گذاشت و کسي از اين مطلب آگاه نبود، به هنگام عزيمت گفتند که پيمانه ملک گم شده است و هرکس آن را بياورد يک بار شتر به او پاداش مي دهيم و من (گوينده) ضامن آن هستنم.
اين مطلب خود گواهي است، بر قدمت عقد ضمان،
از طرفي با وجود وثيقه هاي عيني، مثل: رهن از لحاظ تاريخي در جوامع ابتدايي وثيقه‌هاي شخصي، مثل: عقد ضمان قبل از وثائق عيني وجود داشته اند.12
ماده 684 قانون مدني در تعريف “عقد ضمان” مي گويد: “… عبارت است از اينکه شخصي مالي را که بر ذمه ديگري است به عهده بگيرد…” و بدين ترتيب يکي از آثار عقد ضمان (به عهده گرفتن دين از سوي ضامن) را بجاي تعريف عقد آورده است، در حالي که نه تنها عقد ضمان به ايجاب ضامن محدود نمي شود و بايد از قبول مضمون له نيز در آن ياد شود، اثر اصلي عقد نيز فقط به عهده گرفتن دين نيست ودر نتيجه تراضي، طلب مضمون له از مديون نيز ساقط مي گردد (ماده 698 ق.م) و همين دو ا ثر است که در حقوق ما به “نقل ذمه به ذمه” تعبير مي شود.
به عهده گرفتن دين ديگري با “انتقال دين” و برائت مديون ملازمه ندارد، زيرا ممکن است دين همچنان بر ذمه مديون باقي بماند و عهده ضامن نيز ضميمه آن شود.
بنابراين، براي شناساندن ماهيت ضمان مطلق، در تعريف آن بايد گفت: “عقدي است که بموجب آن شخصي، در برابر طلبکار و با موافقت او، دين ديگري را به عهده مي گيرد و انتقال آن را بر ذمه خويش مي پذيرد”
قيد “در برابر طلبکار” براي دوري از صورتي است که عقد بين مديون اصلي و ضامن واقع شود و طلبکار نيز با انتقال دين موافقت کند، عقد ضمان بين ضامن و طلبکار واقع مي شود و اراده طلبکار يکي از ارکان آن است، “نقل ذمه” نيز براي اين است که ماهيت عمل حقوقي انجام شده و اثر عقد در برائت مديون معلوم شود.13

اوصاف عقد ضمان
براي شناخت بهتر ما هيت عقد ضمان لازم است که اوصاف اين عقد را تجزيه و تحليل کنيم.

ضما ن عقد عهدي است
رکن اصلي ضمان، تعهدي است که ضامن در برابر طلبکار مي کند تا دين مضمون عنه را بپردازد، پس در تقسيم عقود به تمليکي و عهدي، بيگمان ضمان را بايد در شمار عقود عهدي آورد، ولي آنچه ممکن است مورد ترديد قرار گيرد، اين است که آيا اين تعهد تنها از جانب ضامن ايجاد مي شود و طلبکار آن را مي پذيرد يا از سوي او نيز امري به عهده گرفته مي شود؟
به بيان ديگر، آيا عقد ضمان يک طرفي است يا در آن تعهد هاي متقابل انجام مي گيرد؟
پاسخ اين پرسش، بر حسب ماهيت عمل حقوقي که در ضمان انجام مي شود، متفاوت است: در جايي که ضمان بر مبناي توافق طرفين، وثيقه دين است و باعث “نقل ذمه” نمي شود، بايد آن را عقد يک طرفي خواند، زيرا تنها از سوي ضامن تعهد مي شود که دين مديون در عرض او يا در صورت امتناع او از تأديه پرداخت شود.
سهم طلبکار در اين عمل حقوقي تنها پذيرفتن وثيقه است و در برابر آن چيزي بر عهده نمي گيرد.
ولي در مورد ضمان مطلق، که اثر عقد انتقال دين به عهده ضامن است، طلب مضمون له از بدهکار ساقط مي شود و او بايد اين سقوط را انشاء کند، ضامن و طلبکار درباره “انتقال دين” با هم توافق مي کنند و آنچه انجام مي شود محصول مشترک آن دو اراده است انتقال دين را مي توان به دو عمل حقوقي تحليل کرد:
1- تعهد ضامن به قبول دين مضمون عنه
2- سقوط طلب مضمون له از مديون
نخستين عمل سهم ضامن و ديگري سهم مضمون له در اين توافق است که از آميزه آنها “انتقال دين” نتيجه مي شود، پس نمي توان دعا کرد که عقد ضمان يک طرفي است و هيچ چيز را طلبکار بر عهده نمي گيرد.
درست است که پس از تحقق عقد تنها ضامن، مديون مي شود، ولي اين دين با سقوط طلب مضمون له همزمان و با هم انجام شده است.
از سوي ديگر، سقوط طلب نتيجه تعهد منفي طلبکار است که از مديون چيزي نگيرد و اجراي فوري اين تعهد چنين مي نمايد که طلبکار در نتيجه عقد هيچ امري را به عهده نگرفته است.
بنابراين، عقد ضمان به اعتبار آثار آن دو طرفي است که از سوي ضامن منتهي به ايجاد دين و از سوي طلبکار منجر به “سقوط طلب و ابراء مديون” مي گردد.

ضمان عقد رضايي و سبب انتقال دين است
عقد ضمان در نتيجه تراضي بين ضامن و طلبکار واقع مي شود و بدون اينکه نياز به تشريفات ديگر داشته باشد، باعث نقل ذمه مديون به ذمه ضامن مي گردد.
در حقوق پاره اي از کشورها، مانند فرانسه، براي اراده و تراضي توانايي انتقال جنبه منفي تعهد را قايل نيستند و ناچار اين جابجايي را بوسيله “تبديل تعهد” انجام مي دهند ولي در قانون مدني، با تغيير شيوه و شرايط انتقال دين، اثر تراضي (متعهد جديد و طلبکار) در اجراي آن پذيرفته شده است.
در واقع، حقوق ما براي “تعهد” قطع نظر از شخصيت طرفين آن اصالت و وجود قايل شده است و آن را با تراضي قابل انتقال مي داند.

ضمان عقدي معوض است
از اينکه طلبکار در برابر ضامن تعهد به امري نمي کند، نبايد چنين نتيجه گرفت که ضمان عقدي مجاني است، ضامن به رايگان در برابر طلبکار متعهد به تأديه دين مي شود و در مقابل آن چيزي نمي گيرد.
آنچه در اين عقد در برابر تعهد ضامن قرار مي گيرد به سود مديون اصلي است که برائت مي يابد
در عقد معوض ضرورتي ندارد که عوض عايد کسي شود که معوض را مي دهد، چنانکه در بيمه عمر، نتيجه تعهد بيمه گر به شخص ديگري مي رسد و هيچکس نيز آن را عقد مجاني نمي داند، بنابراين نبايد چنين پنداشت که در ضمان تعهد تنها به سود طلبکار ايجاد مي شود و اهليت او تابع حالتي است که شخص “تملک بدون عوض” مي کند.

ضمان عقد تبعي است
ضمان درست است که عقد تبعي است ولي نه به اين معنا که شرايط و آثار آن تابع عقد

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع حقوق فرانسه، ضمانت اجراء، فرهنگ اصطلاحات Next Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عام و خاص