آيد اعم از اينكه وصلت در نتيجه رجوع باشد يا در نتيجه نكاح جديد .
ج: طلاق خلع
خلع از ریشه از خلع به معنی کندن و درآوردن است. در طلاق خلع شوهر خالع و زن مُختَلَعه نامیده می‌شود. مالی که زن به شوهر می‌دهد ممکن است مهریه، معادل مهریه یا مبلغی کمتر یا بیشتر از آن باشد.
در اصطلاح فقهی و حقوقی، خلع آن است که زوجه به دلیل کراهتی که نسبت به زوج خویش دارد و بیم مخالفت و نافرمانی شدید او می رود، با توافق زوج مالی را به او می بخشد تا از قید زوجیت رها گردد.153
ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی ایران طلاق خلع را اینچنین تعریف کرده است:
«طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر دارد، در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد، طلاق بگیرد، اعم از اینکه مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد».
ج ـ۱: میزان مهر
همه مذاهب اسلام بر میزان فدیه در طلاق خلع بر این نظراند که از جهت اقل و اکثر، محدودیتی ندارد.154
مالى كه زن در مقابل طلاق به شوهر تسليم مى‌كند، «فديه» يا «فداء» گويند. البته لازم نيست كه عين مهر و يا به مقدار مهر نكاح باشد، بلكه ممكن است كمتر يا زيادتر از آن باشد. بنابراین زوجین می‌توانند بر هر میزان مبلغی که خواستند توافق نمایند. زیرا این امر مباینتی باشرع و قانون ندارد.
ماده1146 قانون مدنی می‌گوید: «طلاق خلع آنستكه زن بواسطه كراهتي كه از شوهر خود دارد در مقابل مالي كه بشوهر مي دهد طلاق بگيرد اعم از اينكه مال مزبور عين مهر يا معادل آن و يا بيشتر و يا كمتر از مهر باشد».
ج ـ۲: عوض خلع
در خصوص شرایط چیزی که عوض خلع قرار می‌گیرد، باید گفت همانند مهریه باید مالیت داشته باشد. بنابراین هر آن چیزی که بتواند به عنوان مهر قرار داد، می‌تواند عوض خلع نیز قرار بگیرد. عوض خلع نیازی نیست که به تفصیل معین و مشخص باشد، بلکه علم اجمالی به مالیت آن کفایت می‌کند.
فقهای مذاهب اسلامی بر این موضوع اتفاق نظر دارند.155
ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی نیز به صرف مالیت عوض خلع(در مقابل مالي كه بشوهر مي دهد طلاق بگيرد اعم از اينكه مال مزبور عين مهر يا) تاکید دارد.
ج ـ۳ : شرایط زوجه مخالعه
فقهای اسلامی در شرایط زوجه مخالعه بر بلوغ و عقل و رشد اتفاق نظر دارند. البته زوجه سفیه می‌تواند با اذن ولی عوض خلع را بپردازد.156
البته علاوه بر این شرایط مسلم است که باید شرایط عمومی طلاق که در مواد ۱۱۴۰ و ۱۱۴۱ قانون مدنی ذکر شده است رعایت شود.157
ج ـ۴: شروط زوجه مخالع
خالع (زوج خلع‌كننده) بايد شرائط چهارگانۀ اهليّت معاوضه (بلوغ، عقل، اختيار، قصد) را دارا باشد. خلع توسّط صغير، مجنون، مكره، هازل و يا شخصى كه خشم آن چنان بر وى مستولى شده كه قصد از او سلب گشته، صحيح نيست.
قانون مدنی نیز در مواد ۱۱۴۰ و ۱۱۴۱ بر این موضوع تصریح دارد.
فقهای مذاهب حنفیه و امامیه بر بلوغ و عقل و رشد مخالع تاکید و اتفاق نظر دارند.
صاحب حدائق الناضره می‌گوید:
«و يشترط فيه البلوغ و كما العقل و الاختيار و القصد، و الوجه في ذلك أن الخلع طلاق كما تقدمت الإشارة إليه، فيشترط في الخالع ما يشترط في المطلق، و قد تقدم تحقيق القول في هذه الشروط في كتاب الطلاق فلا وجه لإعادة الكلام فيها».158
صاحب الفقه علی المذاهب الاربعه می‌گوید:
«أما الزوج المخالع فيشترط فيه الشروط المتقدمة في الطلاق، وهو أن يكون مكلفاً، فلا يصح الخلع من الصبي والمجنون. والمعتوه، إلا السكران فإنه يصح خلعه تغليظاً عليه، وإذا خالع السفيه المحجور عليه، أو الرقيق فإن خلعهما يصح، ولكن لا يبرأ ملتزم العوض بالدفع للولي والسيد، إلا إذا قيد أحدهما الطلاق بالدفع له، كما إذا قال: إن دفعت لي كذا فأنت طالق فإنها تدفع له وتبرأ بذلک». 159
ج ـ۵: نحوه رجوع
رجوع از ايقاعات است، و می‌توان چنین تعریف کرد «بازگرداندن مطلّقه‌اى كه در عدّه است به نكاح سابق». رجوع گاهى «لفظى» است و گاهى «فعلى». رجوع لفظى مانند آنكه به فارسى و يا زبان ديگرى بگويد رجوع كردم به تو، يا من مايل به زندگى هستم، و يا هر جمله ديگرى كه بيانگر تمايل به ادامه زندگى باشد. رجوع فعلى عبارت است از انجام هرگونه عملى كه براى غير شوهر، با زن ممنوع است.
همه فقها بر نحوه رجوع قولی و فعلی اتفاق نظر دارند. 160
مادّه 1149 قانون مدنى می‌گوید: «رجوع در طلاق به هر لفظ يا فعلى حاصل مى‌شود كه دلالت بر رجوع كند، مشروط بر اينكه مقرون به قصد رجوع باشد».
مبحث سوم: اشتباه در عدد طلاق
یکی از موارد مشترک بین دو مذهب در مبحث طلاق بائن، اشتباه در عدد طلاق، برای تعیین طلاق ثلاثه است. همه فقهای مذاهب اسلامی در صورت شک در تعداد طلاقی که واقع شده است، بنا را بر اقل می‌گذارند.161
مبحث چهارم: عده
عدّه، به كسر عين و فتح دال مشدّد، اسم مصدر اعتداد و گرفته شده از ريشه عدد است. و در اصطلاح فقهى عبارتست از مدّتى كه زن آزاد پس از جدائى از شوهر يا كسى كه اشتباها با او نزديكى كرده در حالت انتظار است؛ حال فرق نمى‌كند علّت جدائى طلاق باشد يا فسخ نكاح يا موت يا بذل مدّت و يا انقضاى آن. و علت نگهداشتن عدّه براى زنى كه رابطه زوجيّت او منحل شده، جلوگيرى از اختلاط نسب است. منظور از انتظار، معادل واژۀ تربّص است كه در قرآن مجيد در خصوص عدّه زنان بدان تعبير شده است (وَ الْمُطَلَّقاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ)162 و به انتظار ازدواج مجدّد و يا پاك شدن رحم تفسير نموده‌اند.163
اهل سنت نیز در تعریف عده با عباراتی مشابه، گفته‌اند که عده مدتی است است که زن پس از جدایی از زوج، نمی‌تواند ازدواج نماید.164
ماده1150 قانون مدنی در تعریف عده می‌گوید: «عده عبارت است از مدتي كه تا انقضاي آن زني كه عقد نكاح او منحل شده است نمي‌تواند شوهر ديگر اختيار كند».
گفتار اول: وجوب عده
وجوب عده طلاق نیز از موارد اتفاقی بین مذاهب است. استناد ایشان در تعلیل وجوب عده آیه (وَالْمُطَلَّقاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ) 165 است. 166
گفتار دوم: مدت عده
عده زن مطلقه غیر مدخوله و زنی که با همسر خود خلوت نکرده باشد، عده ندارد. آقای مغنیه می‌گوید:
«اتفقوا على ان المطلقة قبل الدخول و الخلوة لا عدة عليها»167
ماده 1155 می‌گوید: «زني كه بين او و شوهر خود نزديكي واقع نشده و همچنين زن يائسه نه عده طلاق دارد و نه عده فسخ نكاح ولي عده وفات در هر مورد بايد رعايت شود».
و اما در مورد شرایط عده زوجه مدخوله موارد اشتراکی دو مذهب در این موضوع به شرح ذیل است:
در تعریفی کلی زوجه مدخوله عده دارد. اگر زوجه حامله باشد، تاریخ وضع حمل وی، زمان پایان عده است.168
ماده1153 قانون مدنی می‌گوید: «عده طلاق و فسخ نكاح و بذل مدت و انقضاء آن در مورد زن حامله تا وضع حمل است».
اگر زوجه بالغ باشد و حیض نبیند و یا دارای عادت مضطربه باشد، سه ماه هلالی عده نگه می‌دارد.
اگر زوجه بالای ۹ سال قمری و غیر حامل و حائض باشد، سه طهر عده نگه می‌دارد.169
ماده1151 قانون مدنی می‌گوید: «عده طلاق و عده فسخ نكاح سه طهر است مگر اينكه زن با اقتضاي سن عادت زنانگي نبيند كه در اين صورت عده او سه ماه است».
عده وفات نیز به مدت ۴ماه و ۱۰روز است.170171
ماده1154 قانون مدنی می‌گوید: «عده وفات چه در دائم و چه در منقطع در هر حال چهار ماه و ده روز است».
فصل چهارم: افتراقات مبحث طلاق
مقدمه
در این فصل به بررسی در خصوص اختلافاتی که بین دو مذهب امامیه و حنفیه در موضوع طلاق، وجود دارد. پرداخته می‌شود. در این فصل سعی بر این است تا با ارائه گزارشی از این موارد اختلافی، حدود و ثغور آن مشخص تا در موارد لزوم سعی در بررسی تطبیقی و تقریب بین دو مذهب گردد.
مبحث اول: شرایط طالق
در این مبحث در خصوص شرط اختیار و قصد طالق و نیز نقش ولی در طلاق بالغ فاسدالعقل بحث و موارد اختلافی ذکر خواهد شد.
گفتار اول: اختیار
فقه امامیه اختیار را از شرایط لازم و اساسی صحت ایقاع طلاق می‌دانند. قانون مدنی به پیروی از فقه در ماده1136 بر این موضوع تاکید دارد و می‌گوید: «طلاق دهنده بايد بالغ و عادل و قاصد و مختار باشد».
بنابر این چهارمين شرطى كه در مادّۀ 1136 ق. م. براى طلاق دهنده ذكر شده اختيار است. در بطلان طلاقى كه از روى اكراه واقع شده باشد، ميان فقهاء اختلافى وجود نداشته و همه بر اين مسأله اتّفاق نظر دارند. علاوه بر اجماع مذكور، نصوص وارده بطور عموم و خصوص نيز مؤيّد اين مسأله مى‌باشند.172
اما اکثریت فقهای حنفی طلاق مکره را صحیح و نافذ می‌دانند.173
گفتار دوم: قصد
منظور از اين شرط آنست كه شخص طلاق دهنده در ایقاعصيغۀ طلاق قاصد باشد. به عبارت ديگر، بداند كه چه مى‌گويد و بر معنى و مفهوم واقعى عباراتى كه تلفّظ مى‌كند وقوف كامل داشته باشد. تنها به نحوۀ تلفّظ اکتفا نکرده و در اجراى صيغه جدّى، و از نتايج و آثار آن آگاه باشد. بنابراین اگر به صورت هزل و یا شوخی و بدون قصد صیغه طلاق را جاری کند، منعقد نمی‌شود.
شرط سوم ماده ۱۳۳۶ قانون مدنی نیز بر این امر تاکید دارد.
فقهای امامیه بر این موضوع اتفاق نظر دارند و قصد را از شرایط اصلی صحت ایقاع طلاق می‌دانند.174
اما مذهب حنفیه اجرای صیغه طلاق را حتی به صورت هزل موجب صحت ایقاع طلاق می‌داند. بنابریان اگر صیغه طلاق حتی به صورت هزل جاری شود، صحیح است.175
گفتار سوم: طلاق بالغ مجنون
در خصوص طلاق شخص بالغ فاسد العقل، امامیه قائل به صحت طلاق ولی هستند. یعنی ولی می‌تواند با رعایت مصلحت از طرف مجنون صیغه طلاق را اجرا نماید.176
ماده1137 می‌گوید: «ولي مجنون دائمي ميتواند در صورت مصلحت مولي عليه زن او را طلاق دهد.
ولی مذهب حنفیه با این موضوع مخالف هستند و طلاق بالغ فاسد العقل را از وظایف حاکم اسلامی می‌دانند».177
در استدلال این موضوع به روایات وارده استناد می‌کنند. از جمله روایتی که در این باره وارد شده است می‌فرماید: «حدثنا أبو بكر قال حدثنا أبو داود الطيالسي عن هارون قال : سألت ابن سيرين عن طلاق المجنون فقال: ليس بشيء والسلطان ينظر فيه يسأل البينة أنه طلق فيبصر يمينه».178
مبحث دوم: شرایط مطلقه
یکی از موارد اختلافی بین دو مذهب، در طلاق زوجه بالغ مدخوله غیر حامل که غیر طاهر و یا در طهر مواقعه است. مذهب امامیه چنین طلاقی را باطل می‌داند.ذولی بر طبق مذهب حنفیه نهی برای تحریم است نه فساد. بنابراین چنین طلاقی صحیح است.179
مبحث سوم: صیغه طلاق
در فقه امامی برای اجرای صیغه طلاق، کاربرد الفاظ خاص آن ضروری است. بنابراین صرف قصد و بدون لفظ، و یا کتابت و اشاره و یا به غیر عربی باقدرت بر اجرای آن به عربی، و نیز حلف و یمین و عهد و غیره منعقد نمی‌شود.
آنچه كه بعنوان صيغۀ طلاق منصوصا يا از طريق اجماع بما رسيده و طلاق با آن واقع مى‌شود، عبارتست از: «انت طالق»؛ «هذه طالق»؛ «فلانه طالق»؛ «زوجتى طالق» و يا آنكه هر عبارت يا جمله و لفظى كه تعيين كنندۀ زوجه بوده و قبل از كلمه «طالق» بيايد.180
ماده1134 می‌گوید: «طلاق بايد بصيغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل كه طلاق را بشنوند واقع گردد».
از تاکید این ماده بر شنود صیغه طلاق توسط دو نفر عادل، مشخص می‌شود که صیغه طلاق با کتابت و مانند آن صحیح نیست.
ولی در فقه حنفی هر لفظ و یا عبارت و حتی کنایه‌ای که دلالت بر طلاق نماید، مجزی است و دلالت بر صحت طلاق می‌نماید.181
مبحث چهارم: انواع طلاق
در این مبحث به بررسی موارد اختلافی بین دو مذهب در موضوع انواع طلاق می‌پردازیم.
گفتار اول: طلاق یائسه
فقهای امامیه طلاق یائسه را جزء طلاق بائن می‌دانند و همانند غیر مدخول عده ندارد. ولی فقهای سائر مذاهب اسلامی طلاق یائسه را بائن نمی‌دانند و برای آن عدع قائل هستند.182
گفتار دوم: طلاق خلع
در این بخش به بررسی مسائل اختلافی طلاق خلع پرداخته می‌شود.
ا: طرف کراهت؟
فقه امامیه قائل به لزوم کراهت از طرف زن برای صحت طلاق خلع است. بنابراین کراهت از طرف زوج در طلاق خلع تاثیری ندارد.
يكى از عناصر لازم در طلاق خلع آن است كه
