منبع پایان نامه ارشد با موضوع قانون مدنی، فسخ نکاح، ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

نیز بر این موضوع تاکید دارد.
ب: شرط مکیدن شیر
بین دو مذهب اختلاف است بین اینکه آیا شرط است شیر از طریق مکیدن به پستان برسد، و یا اینکه به هر طریقی به شکم طفل برسد، در نشر حرمت کفایت می‌کند.
حنفیه صرف رسیدن شیر به دهان و شکم طفل را موجب نشر حرمت می‌دانند.110
ولی امامیه یکی از شرایط نشر حرمت را ارضاع طفل از طریق مکیدن، می‌‌دانند.111
بند دوم ماده ۱۰۴۶ قانون مدنی نیز موید این موضوع است.
ج: میزان لبن
در مورد مقداری از نوشیدن شیر که موجب نشر حرمت می‌شود، امامیه شروطی را قائل هستند. از جمله اینکه در دو سال اول زندگی باشد، تعداد ۱۰ یا ۱۵ بار متوالی باشد، استخوان محکم کند و یا گوشت برویاند، و مواردی از این قبیل.112
بند سوم ماده ۱۰۴۶ قانون مدنی طفل لااقل يك شبانه روز و يا 15 دفعه متوالي شير كامل خورده باشد بدون اينكه در بين غذاي ديگر يا شير زن ديگر را بخورد.
ولی در فقه حنفی صرف مکیدن شیر جهت نشر حرمت کفایت می‌کند و میزان خاصی برای آن قائل نیستند.113

گفتار هشتم: نکاح در عده
در خصوص حرمت نکاح در عده مذهب امامیه اعتقاد به حرمت و در موارد خاصی قائل به ایجاد حرمت ابدی بین زوجین است. نكاح با زن در عدّه در صورت علم موجب حرمت ابدى است؛ يعنى علم به حكم و موضوع. در مسأله فرقى نمى‌كند كه هر دو عالم به حكم و موضوع باشند و يا اينكه فقط يكى از آنان علم داشته باشد به هرحال به محض وقوع چنين عقدى حتّى اگر نزديكى هم صورت نگرفته باشد حرمت ابدى بين آنان ايجاد مى‌شود.
ایشان با استناد به روايات مختلف فتوی بر این مطلب نموده‌اند که در صورتى كه اين ازدواج با علم باشد و يا با جهل و ليكن نزديكى صورت گرفته باشد، موجب حرمت ابدى خواهد بود. و امّا در حالت جهل بدون نزديكى موجب حرام ابدى نمى‌گردد، ولى در تمام اين صور عقد باطل است.114
ماده1050 قانون مدنی می‌گوید: «هر كس زن شوهر دار را با علم بوجود علقه زوجيت و حرمت نكاح و يا زني را كه در عده طلاق يا در عده وفات است با علم بعده و حرمت نكاح براي خود عقد كند عقد باطل و آن زن مطلقا بر آن شخص حرام موبد مي‌شود».
و نیز در ماده1051 می‌گوید: «حكم مذكور در ماده فوق در موردي نيز جاري است كه عقد از روي جهل بتمام يا يكي از امور مذكوره فوق بوده و نزديكي هم واقع شده باشد در صورت جهل و عدم وقوع نزديكي عقد باطل ولي حرمت ابدي حاصل نمي‌شود».
اما مذهب حنفی اگر چه در بطلان نکاح در عده با امامیه هم عقیده است، ولی وجهی برای نشر حرمت قائل نیست. ودلیلی برای این مطلب نمی‌بیند.115
گفتار نهم: نکاح در زمان احرام
مذهب امامیه احرام را از موانع نکاح، و نکاح در زمان نکاح را باطل می‌داند. اگر انعقاد نکاح همراه با علم به موضوع و حکم حرمت باشد، حرمت ابدی بین زن و مرد حاصل می‌شود. ولی اگر جهل به هر دو داشته باشد، حرمت موقت است وبا رفع احرام و عده نکاح جایز است. ولی مذهب حنفیه اشکالی در نکاح در حال احرام نمی‌بیند و قائل به صحت چنین نکاحی است.116
مبحث هفتم: ولایت در نکاح
در این مبحث به بررسی موارد اختلافی در مبحث ولایت در نکاح بین مذفه حنفی و امامی پرداخته می‌شود.
گفتار اول: ولایت بر بالغه رشیده
در کلیت عدم ولایت بر بالغه رشیده بین دو مذهب اختلافی نیست.
در مذهب امامی در اينكه پدر و جدّ پدرى بر بالغۀ غير باكره هيچ‌گونه ولايتى ندارد و نكاح چنين دخترى موكول به ارادۀ خود اوست. امّا در مورد دختر بالغۀ باكره اختلاف نظر وجود دارد. قانون مدنی به تبعیت از نظر اکثریت ولایت ولی را مقید به قیود خاصی می‌داند. مادّه 1043 قانون مدنى می‌گوید: «نكاح دخترى كه هنوز شوهر نكرده اگر چه به سنّ بلوغ رسيده باشد، موقوف به اجازه پدر يا جدّ پدرى اوست، و هرگاه پدر يا جدّ پدرى بدون علّت موجّه از دادن اجازه مضايقه كند دختر مى‌تواند با معرفى كامل مردى كه مى‌خواهد به او شوهر كند و شرايط نكاح و مهرى كه بين آنها قرار داده شده، به دادگاه مدنى خاص مراجعه و به توسط دادگاه مزبور مراتب به پدر يا جدّ پدرى اطلاع داده شود، و بعد از 15 روز از تاريخ اطلاع و عدم پاسخ موجّه از طرف ولى دادگاه مزبور مى‌تواند اجازه نكاح را صادر نمايد».
ولی در مذهب حنفی اگر دختر بالغه رشیده با مردی غیر کفو و یا به میزان کمتر از مهرالمثل ازدواج کند، ولی می‌تواند فسخ چنین نکاحی را از حاکم بخواهد.117
گفتار دوم: ولایت بر صغیر و مجنون و سفیه
در خصوص ولایت بر صغیر و مجنون و سفیه، امامیه چنین ولایتی را بر عصبه و اختصاصا بر پدر و جد پدری و در نبود این دو، بر حاکم ثابت می‌دانند. ولی مذهب حنفی ولایت بر افراد فوق را بر همه عصبات حتی برادر و عمو عموزاده و نیز وصی ثابت می‌داند.118
گفتار سوم: تزویج بدون مهر صغیر
مذهب حنفی و امامیه در تزویج صغیر بدون تعیین مهر، اگر به مصلحت صغیر باشد صحیح است. ولی در متفرعات آن اختلاف دارند.
امامیه بر این نظراند که اگر تزویج صغیر بدون تعیین مهر انجام گیرد، نکاح صحیح ولی مهر باطل است و مهر المثل تعیین می‌شود. ولی در مذهب حنفیه چنین نکاحی از پایه باطل است.119
مبحث هشتم: کفائت
بر طبق مذهب امامیه، کفائت و برابری بین زوجین فقط در موضوع دین شرط است و وجهی برای سائر مسائل مانند مال، حرفه، شان و غیره قائل نیستند.120
ولی در مذهب حنفیه کفائت جزء مسائل مهم مبحث نکاح است و مسائل بسیاری مانند مال، حرفه، شان، حریت و شان را در بر می‌گیرد. اخلال به هر یک از موارد فوق موجب بطلان نکاح است.121
مبحث نهم: عیوب
در این بخش به بررسی مسائل اختلافی بین دو مذهب در موضوع عیوب مجوز فسخ نکاح پرداخته می‌شود. البته موارد اختلافی بین دو مذهب در این موضوع بسیار اندک و قابل اغماض است. به همین دلیل فقط به مبحث عنن از این عیوب اشاره‌ای مختصر خواهد شد.
ا: عنن
عنن (بفتح عين و نون اوّل) يك نوع بيماريى كه بواسطۀ آن آلت مرد منتشر نمى‌شود، و در نتيجه از عمل نزديكى عاجز مى‌گردد. در تعريف عنن عدم شهوت و تمايل به زنان ملحوظ نيست، و چه بسا حالت فوق با وجود شهوت و تمايل نيز توأم باشد. اين بيمارى همانطور كه ممكن است طبيعى باشد محتمل است معلول كنشهاى روانى و يا افسون نيز باشد.122
در این بخش به مسائل اختلافی بین دو مذهب، پیرامون این موضوع پرداخته می‌شود.

اـ۱: مصداق وقوع عنن
مذهب امامیه بر این نظراند عنن زمانی مجوز فسخ نکاح است که مرد به واسطه عیب عنن از نزدیکی با نوع مونث ناتوان باشد. ولی در مذهب حنفیه عدم توانایی بر نزدیکی با زوجه مجوز فسخ نکاح است.123
ماده ۱۱۲۲ قانون مدنی به این موضوع اشاره دارد وآن را از عیوب مجوز فسخ نکاح می‌داند.
اـ ۲: نیاز به صیغه طلاق
بر طبق مذهب امامیه فسخ نکاح به واسطه عنن نیاز به صیغه طلاق ندارد. ولی بر اساس نظرات فقهای حنفیه بدون صیغه طلاق فسخ نکاح منعقد نمی‌شود.124
ا ـ۳: مهریه در زمان طلاق به دلیل عنن
در جدایی که به واسطه عنن واقع می‌شود، مذهب امامیه معتقد است که زن مستحق نصف مهرالمسمی و در صورت عدم تعیین، نصف مهرالمثل است. ولی فقهای مذهب حنفی قائل به این مطلب‌اند که زن مستحق همه مهر است.125
البته واضح است که اگر قبل از وقوع عنن، نزدیکی صورت گرفته باشد، به اتفاق فقها، زن مستحق تمام مهر است. در این فرض اکثریت فقها قائل به عدم ظهور حق فسخ برای زوجه هستند.
مبحث دهم: خیار شرط در نکاح
شرط را می‌توان به معنی التزام و تعهدی تبعی دانست که ضمن عقد معین و در کنار تعهد اصلی ایجاد می‌شود و ان چنان با عقد مرتبط است که اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد، شرط نیز تبعا منتفی می شود.
در خصوص شروطی که ضمن عقد نکاح شرط می‌شود، حنفیه بر این نظراند که اگر این شروط از شروط سلبی و مربوط به صفاتی مانند جمال و بکارت و … باشد، و اخلال در این صفات پدید آید، عقد صحیح و شرط باطل است. ولی اگر شرط متعلق به مسائل کفائت باشد ـ مانند حرفه و نسب و مال ـ با تخلف در شرط، عقد باطل است.126
ولی در فقه امامی اخلال به شرط سائغ (شرطی که خلاف مقتضای عقد نباشد)، حق فسخ برای شخص به وجود می‌آورد.127
ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی می‌گوید:
«طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط ئر محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد». ا
اگر چه در ماده ۱۱۱۹ فقط شرط فعل بیان شده است، ولی انتخاب شرط فعل من باب شیوع این نوع از شروط و لذا مفید حصر نیست و شرط صفت و شرط نتیجه نیز همین وصف را دارد، چنانکه در ماده ۱۱۲۸ صریحا حکم شرط صفت بیان و مقرر می دارد: «هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای بیان طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد».
مبحث یازدهم: مهر
در این بخش به بررسی موارد اختلافی مبحث مهر در عقد نکاح بین دو مذهب امامی و حقوق آن و مذهب حنفی پرداخته می‌شود.
گفتار اول: میزان مهر
در خصوص حداکثر مقدار مهریه بین مذاهب اختلافی نیست. در این باره حد خاصی قائل نیستند و به هر میزانی که باشد نکاح صحیح است.ولی در خصوص حداقل میزان مهر بین دو مذهب اختلاف است.
فقهای حنفی حداقل میزان مهر را ۱۰ درهم می‌دانند. کمتر از این میزان موجب بروز غرر و عدم صحت چنین نکاحی است.128
ولی فقهای امامیه برای میزان حداقل در نکاح، حد خاصی قائل نیستند. یعنی نکاح به هر میزان از مال که واقع شود، صحیح است.129
البته میزان مهرالمسمی باید به نحوی باشد که عنوان مال بر آن صدق کند. مادّه 1078 قانون مدنى می‌گوید: «هر چيزى را كه ماليّت داشته و قابل تملّك نيز باشد مى‌توان مهر قرار داد».
محتواى مادّۀ فوق به این تفسیر است که، مهرى كه در حين انعقاد عقد با توافق طرفين معيّن مى‌گردد (مهر المسمّى) از جهت حد اكثر سقف محدودى ندارد، و زوجين مى‌توانند بهر اندازه كه مايل باشند توافق نمايند، و پس از توافق و انعقاد عقد زوج ملزم به پرداخت خواهد بود، ولى از جهت حد اقلّ تا آنجا كه چيزى صدق مال بر آن بشود و قابل تملّك باشد، مى‌تواند مهريّه قرار گيرد. بنابراين يك حبّه گندم و يا يك قطرۀ آب كه داراى ارزش مالى نيست نمى‌تواند بعنوان مهر تعيين گردد، زيرا مال بر آن صدق نمى‌كند.

گفتار دوم: ازدواج بدون مهر
اگر زوجه بدون ذکر مهر به عقد نکاح زوج درآید و قبل از اینکه نزدیکی صورت بگیرد، زوج فوت نماید، زوجه مستحق مهر است یا خیر؟
امامیه معتقد است که در این فرض چیزی به زوجه تعلق نمی‌گیرد.130
ماده1087 می‌گوید: «اگر در نكاح دائم مهر ذكر نشده يا عدم مهر شرط شده باشد نكاح صحيح است و طرفين ميتوانند بعد از عقد مهر را بتراضي معين كنند و اگر قبل از تراضي بر مهر معين بين آنها نزديكي واقع شود زوجه مستحق مهرالمثل خواهد بود» .
در تکمیل بحث ماده1088 می‌گوید: «در مورد ماده قبل اگر يكي از زوجين قبل از تعيين مهر و قبل از نزديكي بميرد زن مستحق هيچگونه مهري نيست».
فقهای مذهب حنفی بر این نظراند که زوجه مستحق تمام مهرالمثل است که به وی تحویل شود.131
گفتار سوم: تعجیل یا تاجیل
بنا بر قول مشهور، اصل اولی در مورد مهر، تعجیل است. در این خصوص اختلافی بین فقها ملاحظه نمی‌شود. بنابراین اگر در خصوص تاجیل و تعجیل مهر، در عقد تاکیدی نشود، اصل بر تعجیل است.
ولی بر طبق مذهب حنفیه، در این مثال به عرف بلد رجوع می‌شود.132
گفتار چهارم: شرط مقداری از مهر برای پدر زوجه
اگر در ضمن عقد نکاح شرط شود که مقداری از مهریه به پدر زوجه داده شود، این شرط بر طبق مذهب حنفی در زمره شروط ضمن عقد صحیحه است و وفای به آن واجب می‌باشد.133
ولی مذهب امامیه این شرط را جزء شروط باطل می‌داند و وجهی به آن نمی‌نهد.134
گفتار پنجم: پدر و مهریه فرزند صغیر
اگر

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع قانون مدنی، فقهای امامیه، شرط اذن زوج Next Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع طلاق بائن، قانون مدنی، مذاهب اسلامی