منبع پایان نامه ارشد با موضوع عقد وکالت

دانلود پایان نامه ارشد

تشريع نشده است، بلکه هدف اصلي آن ارفاق به مديون (متعهد) و گره گشايي از کار او است و ضامن نيز در زمره نيکوکاران است و در نتيجه قانونگذار بر او سختگيري نمي‌کند و در ماده 694 ق.م مقرر کرده است: “علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرايط ديني که ضمانت آن را مينمايد شرط نيست …”
با وجود اين، چون ضمان، تعهد است و موضوع تعهد حقوقي و اطراف آن بايد معين شود، موضوع دين و طلبکار آن نبايد به کلي مجهول يا مردد باشد، اگر علم تفصيلي به آنها ضرورت ندارد، دست کم بايستي قابل تعيين باشد، به همين جهت است که در پايان ماده 694 ق.م افزوده شده است: “… ليکن ضمانت از چند دين بنحو ترديد باطل است” و قيد “معرفت تفصيلي” در ماده 695 ق.م نشان مي دهد که ضامن بايد “معرفت اجمالي” به مضمون له و مضمون عنه داشته باشد.74
عقد رهن نيز از اين جهت شبيه عقد ضمان مي باشد و هدف اصلي در آن، معامله و کسب درآمد نيست، بلکه براي گره گشايي در مواقع ضروري منعقد مي شود.

3- ضمانت حسن انجام تعهد و رهن، از عقود عهدي هستند:
از ديگر شباهتهاي عقد رهن با ضمانت حسن انجام تعهد، در اين است که هر دو جزو عقود عهدي هستند، به اين معنا که در يک تقسيم بندي از عقود، مي‌توان گفت عقود دو نوع هستند، تمليکي و عهدي، عقود تمليکي عقودي هستند که در آنها مالکيت مالي عوض مي شود مثل عقد بيع که مطابق بند الف ماده 362 ق.م: “به محض وقوع عقد بيع بايع مالک ثمن و مشتري مالک مبيع مي شود…” يا عقد هبه
اما عقود عهدي: عقودي هستند که در آنها مالکيت مالي عوض نمي شود، بلکه فقط تعهدي به وجود مي آيد و به عبارت ديگر مي توان گفت که هم عقد رهن و هم ضمانت حسن انجام تعهد هر دو براي تضمين به وجود آمده اند، نه انتقال مالکيت و … .

1-3-1-2- تفاوتهاي ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن:
با وجود شباهتهاي فراوان ميان ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن، اين دو نهاد حقوقي با هم تفاوتهايي نيز دارند که مهمترين آنها به قرار ذيل هستند:
1- به لحاظ لزوم و جواز:
اولين تفاوت ميان ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن در لزوم و جواز آنها است چرا که به موجب ماده 701 ق.م “ضمان عقدي است لازم و ضامن يا مضمون له نمي توانند آن را فسخ کنند…” آنچه از اين ماده فهميده مي شود، اين است که انواع خيارات و از جمله خيار شرط در عقد ضمان به لحاظ لزوم آن از سوي طرفين عقد وجود دارد، ولي در انتهاي ماده 701 ق.م تنها در 3 مورد، به عنوان استثناء و با قيد “مگر” حق فسخ به طرفين داده شده است: اعسار ضامن (690 ق.م)، حق فسخ نسبت به دين مضمون به، تخلف از مقررات عقد، وجود پاره اي از ساير خيارات نيز مانند غبن و تبعض صفقه، در ضمان، منتفي است و با طبع آن سازگاري ندارد.
اما به موجب ماده ي 787 ق.م که مقرر مي دارد: “عقد رهن نسبت به مرتهن جايز و نسبت به راهن لازم است و بنابراين مرتهن مي تواند هر وقت بخواهد آن را برهم زند، ولي راهن نمي تواند قبل از اينکه دين خود را اداء نمايد و يا به نحوي از انحاء قانوني از آن بري شود، رهن را مسترد دارد”.
در اين باره محمد محسن فيض کاشاني مي گويد: “و هو لازم من طرف الراهن، و الا لا نتفت فايدته و جايز من طرف المرتهن لانه لمصلحته”75
همانطور که ديده شد عقد ضمان نسبت به طرفين عقد لازم است، ولي عقد رهن تنها نسبت به راهن لازم است و نسبت به مرتهن جايز است، البته جايز بودن عقد رهن از سوي مرتهن با تصويب ماده 34 اصلاحي قانون ثبت (1320) به شدت مورد ترديد قرار گرفت، زيرا لحن ماده چنان بود که هيچ راهي جز استيفاي حق از عين مرهون، براي طلبکار باقي نمي گذارد،ولي تبصره 6 ماده 44 قانون ثبت اصلاح شده در اسفند، 1351 اين ترديد را از ميان برد، در اين تبصره آمده است که: “در مورد معاملات رهني، بستانکار مي تواند از رهن اعراض نمايد، در صورت اعراض، مورد رهن آزاد و عمليات اجرايي بر اساس اسناد ذمه خواهد بود.76”

2- نوع وثيقه
ما دو نوع وثيقه داريم: اول، وثيقه شخصي که در آن ذمه بيگانه اي به ذمه بدهکار اصلي ضميمه مي شود و بدين وسيله آن را تضمين مي کند و طلبکار مي تواند در کنار بدهکار اصلي يا هنگامي که از وصول طلب نا اميد شد، به ضامن رجوع کند و هر دو دارايي را پشتوانه طلب خود داشته باشد مانند ضمانت با شرط تضامن و کفالت که بطور ناقص وسيله استيفاي طلب را فراهم مي آورد.
ولي، وثيقه شخصي نيز قابل اعتماد نيست و وصول حق را بطور کامل تضمين نمي کند، زيرا احتمال دارد که ضامن نيز معسر شود و طلبکار با دو دارايي موهوم و ناکافي روبرو شود.
دوم: وثيقه عيني: که در آن طلبکار بر مال معيني از اموال بدهکار حق عيني مي يابد: بدين معني که، به هنگام وصول طلب بر ديگر طلبکاران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال نخست او استفاده مي کند، هم چنين چون مديون حق ندارد در وثيقه تصرفي کند که به زيان طلبکار باشد، محل وصول طلب هميشه محفوظ مي ماند و طلبکار مي تواند آن را در دست هرکس بيابد، توقيف کند حق تعقيب و تقدم نسبت به مال وثيقه، نشانه هاي وجود حق عيني براي طلبکار است، منتها، اين حق عيني را مانند حق انتفاع و ارتفاق، نبايد از شاخه هاي حق مالکيت شمرد و پنداشت که طلبکار نيز از آن حق انتفاع دارد: اين حق استقلال ندارد و تابع وجود دين است و براي تضمين به وجود آمده و با پرداخت آن از بين مي رود، حق انتفاع نيز به طلبکار نمي دهد، مالکيت کامل از آن بدهکار است و طلبکار فقط مي تواند آن را به هنگام ضرورت وسيله وصول حق قرار دهد.
با روشن شدن مفهوم وثايق عيني و شخصي، حال مي توانيم يکي ديگر از تفاوتهاي عقد رهن را با ضمانت حسن انجام تعهد بررسي کنيم و آن اين است که يکي از شرايط اساسي در صحت عقد رهن، لزوم عيني بودن مورد رهن است و در نتيجه وثايق شخصي مثل کفالت در رهن راه ندارد و مثلا نمي شود که شخصي را در عقد رهن بعنوان مورد رهن (عين مرهونه) تعيين کرد و هم چنين است در مورد منافع و رهن دين، زيرا علاوه بر اين که عين معين نيست، قابل قبض هم نيست، که يکي از شرايط صحت عقد رهن است.
هم چنين برخلاف عقد بيع که عين کلي نيز مي تواند موضوع آن قرار گيرد، در عقد رهن حتي عين کلي هم نمي تواند موضوع عقد باشد و فقط موضوع عقد بايد عين معين باشد.
اما وضع در ضمان حسن انجام تعهد متفاوت است و لزومي ندارد که مورد ضمانت (مضمون به) حتما عين خارجي باشد (مثلا لزومي ندارد که متعهد براي ضمانت حسن انجام تعهد خود، اتومبيلش را نزد متعهد له به رهن بگذارد.)
در ضمانت حسن انجام تعهد، متعهد مي تواند شخص ثالثي را بعنوان ضامن معرفي نمايد و هم چنين حواله و کفالت هم بعنوان ضمانت در حسن انجام تعهد صحيح هستند.
در نتيجه مي توان گفت: در ضمانت حسن انجام تعهد، هم ضمانتهاي عيني و هم ضمانتهاي شخصي راه دارند، اما در عقد رهن تنها ضمانتهاي عيني (آنهم عين معين) صحيح است.

1-3-2- مقايسه ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت:
بعد از روشن شدن شباهتها و تفاوتهاي ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن، حال به صورت مختصر به بررسي شباهتها و تفاوتهاي ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت مي پردازيم.
1-3-2-1- شباهتها:
کفالت و ضمانت، دو عنوان حقوقي بسيار نزديک به يکديگر هستند به گونه اي که حتي گاهي اوقات بجاي يکديگر به کار مي روند و اين امر خود نشان مي دهد که اين دو عنوان حقوقي داراي شباهتهايي با يکديگر هستند که از جمله مهم ترين اين شباهتها عبارت اند از:
1. تبعي بودن
از مهم ترين شباهتهايي که بين عقد کفالت با ضمانت حسن انجام تعهد وجود دارد، اين است که هر دو از عقود تبعي هستند (همانند رهن) به اين معنا که از خود استقلال ندارند و قبل از عقد کفالت بايد يک حق يا ادعاي آن بر مکفول وجود داشته باشد و با از بين رفتن آن، حق نيز از بين مي رود چون مبناي خود را از دست مي دهد و هم چنين در عقد ضمانت نيز قبل از انعقاد عقد، بايد تعهدي موجود باشد، که در اين خصوص مباحثي مطرح شده است. (که معيار وجود تعهد (دين) چيست؟) اما از آنجائيکه در قسمت بررسي شباهتهاي ميان ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن، اين مبا حث شرح داده شده از تکرار آن خودداري مي شود.
2. مجاني بودن:
همانطور که قبلا ذکر شد، هدف از عقد ضمانت کسب سود و معامله نيست و بيشتر اهداف انسان دوستانه در آن مطرح است، در عقد کفالت نيز وضع به همين منوال است، اين گونه که در برابر تعهد کفيل به احضار مکفول، هيچ پاداشي يا عوضي قرار نمي‌گيرد و مکفول له نيز تعهدي پيدا نمي‌کند، البته مانعي ندارد که شرطي به سود کفيل بشود و از اين رهگذر مالي عايد او گردد.
3. عهدي بودن
يکي ديگر از شباهتهاي ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت در اين است که: هر دو عقدي عهدي هستند، (همانند عقد رهن) همانگونه که توضيح داده شد، در يک تقسيم بندي از عقود، عقود دو نوع هستند، تمليکي و عهدي، که ضمانت حسن انجام تعهد و کفالت هر دو جزو عقود عهدي هستند البته به جهت توضيح عقود تمليکي و عهدي در قسمت قبل از تکرار آن خودداري مي شود.

1-3-2-2- تفاوتها:
با وجود شباهتهايي که بين ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت وجود دارد، تفاوتهايي نيز بين اين دو نهاد حقوقي وجود دارد، از جمله اين تفاوتها عبارت اند از:
1. نوع وثيقه
ما دو نوع وثيقه داريم، اول: وثيقه عيني، دوم: وثيقه شخصي که وثيقه عيني، وثيقه اي است که در آن يک عين معين (يا در حکم آن) به عنوان وثيقه معين مي شود، اما وثيقه شخصي، آن است که شخص ثالثي بعنوان ضامن (وثيقه) معين مي شود.
از جمله تفاوتهاي ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت در اين است که در عقد کفالت، وثيقه عيني راه ندارد و حتما با يد شخصي احضار مکفول را بر عهده بگيرد، اما در ضمانت حسن انجام تعهد، ضمانت هم مي تواند عيني باشد و هم مي تواند شخصي باشد، زيرا ضمانت اعم از کفالت و ضمانت به معناي خاص است.
2. اثر عقد
مهم ترين تفاوت ميان ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت اثري است که از اين دو عقد حاصل مي شود، که اين اختلاف بعلت تفاوت در موضوع اين دو نهاد حقوقي است، با اين توضيح که در کفالت شخص ثالث دين را بر ذمه خود نمي گيرد، در واقع اثر عقد، انتقال دين نيست و دين همچنان بر عهده مکفول (مديون) باقي مي ماند، ماده 734 ق.م مقرر مي دارد: “کفالت، عقدي است که بموجب آن، احد طرفين، در مقابل طرف ديگر، احضار شخص ثالثي را تعهد مي کند. متعهد را کفيل، شخص ثالث را مکفول و طرف ديگر را مکفول له مي گويند.” پس يکي از طرفين تعهد احضار شخص ثالث را مي کند که آن متعهد، کفيل ناميده مي شود.
از اين قسمت دانسته مي شود که عقد کفالت، موجب اشتغال ذمه کفيل به حق مکفول له (که طرف ديگر عقد کفالت است) نمي باشد، مانند عقد وکالت براي وصول طلب موکل، که موجب اشتغال ذمه وکيل به آن طلب نمي شود، پس اين عقد چيزي از دارائي کفيل نمي کاهد و در حساب ورشکستگي (و يا استطاعت حج) کفيل دخالت ندارد.77
در عقد کفالت، کفيل، متعهد به احضار مديون مي شود، به بيان ديگر تعهد به کاري مي کند که مديون بايد انجام دهد(تعهد به فعل ثالث)، درست است که اگر وفاي به عهد نکند و موفق به احضار مديون نشود، بايد دين را بپردازد، ولي اين التزام در واقع مکافات عهد شکني است، تعهد تازه اي است که به عنوان خسارت عدم انجام تعهد اصلي (احضار)، بر ذمه او قرار مي گيرد، تعهد اصلي و مستقيم کفيل، احضار مکفول است و دادن دين بدل و ضمانت اجراي آن، به همين جهت نيز طرفين مي توانند مبلغ ديگري را به عنوان وجه التزام، معين کنند.
وانگهي، احتمال دارد کفالت از احضار کسي شود که مديون نيست يا اگر ديني براي او تصور مي‌شود جنبه شخصي دارد و بر ذمه ديگري منتقل نمي گردد: مانند کفالت از متهمي که بايد در دادگاه يا نزد بازپرس احضار شود.78
اما اثري که از ضمانت حاصل مي شود (بنابر اصل اوليه)، نقل ذمه مديون به ضامن است و بري شدن مديون، در حاليکه در کفالت اين گونه نيست.

1-3-3- مقايسه ضمانت حسن انجام تعهد با عقد حواله:
در اين قسمت به بررسي شباهتها و تفاوتهاي ضمانت حسن انجام تعهد با عقد حواله مي پردازيم، البته از آنجايي که اکثر اين مباحث با مباحث دو قسمت قبل، مشترک هستند، به طور مختصر شباهتها و تفاوتهاي اين

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع جبران خسارت، جبران خسارات، قوه قاهره Next Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، ترک فعل