منبع پایان نامه ارشد با موضوع عقد نکاح، مطالبه خسارت، ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

کند.
تعهد به نفس در حقيقت موضوع عقد کفالت در حقوق ما است که طبق ماده 734 ق.م: “کالفت عقدي است که به موجب آن احد طرفين در مقابل طرف ديگر احضار شخص ثالثي را تعهد مي‌کند، متعهد را کفيل، شخص ثالث را مکفول له مي گويند”
تعهد به نفس در مقابل تعهد به مال قرار مي گيرد که موضوع عقدضمان است، به نظر بعضي تعهد به نفس علاوه بر موارد احضار تن، موارد ديگري از قبيل کفالت طلب و کفالت ملاقات را هم در بر مي گيرد، در کفالت ملاقات، کفيل تعهد مي کند که ترتيب ملاقات مکفول له و مکفول عنه را بدهد؛ ولي در کفالت طلب، تعهد کفيل، عبارت است از اينکه در مقام طلب و جستجوي مکفول برآمده و محل حضور مکفول را به مکفول له نشان بدهد.48

ديدگاه دوم:
برخي از حقوقدانان، اقسام تعهد را به اعتبار موضوع به تعهدات متصل يا پيوسته و تعهدات تغييرات (بدلي) و تعهدات اختياري تقسيم بندي کرده اند.

تعهدات متصل يا پيوسته:
در اين قسم از تعهدات چند تعهد با موضوعات مختلف بر عهده مديون است و همه آنها را به موجب قرارداد برعهده گرفته است يا اين که يک تعهد داراي چند موضوع است، مثل جعاله اي که عمل در آن، اجزاء گوناگون دارد. (م 566 ق.م)
در اين نوع تعهدات، مديون در صورتي بري الذمه مي شود که به تمام آنچه كه برعهده گرفته است، وفا کند.
اصطلاح تعهدات به هم پيوسته قابل انتقاد است، زيرا اصولا هر تعهد، از ديگري مستقل است و ارتباطي بين اين نوع تعهدات نيست، جز آن که صرفا به موجب يک قراردادحاصل شده اند، در حالي که در بادي امر از مفهوم تعهدات به هم پيوسته اين نکته به ذهن متبادر مي شود که بين اين تعهدات يک نوع ارتباط و وابستگي وجود دارد.49

تعهدات تخييري (بدلي):
در اين نوع تعهد، متعهد دو يا چند تعهد را به عهده مي گيرد ولي با انجام يکي از آنها ذمه او بري مي شود و اختيار انتخاب نوع تعهد با اوست، مگر اينكه اين اختيار به متعهد له داده شده باشد؛ مثلاً اگر دادن مبلغي معين به پولهايي مختلف، مورد تعهد قرار گيرد، از قبيل دلار، فرانک، ين يا ريال، ولي با پرداخت يکي از اين پولها ذمه متعهد بري مي شود و در واقع موضوع تعهد، واحد است اما از چند محل مي توان آن را ايفاء نمود و چون اختيار با متعهد است، لذا آن را تخييري مي گوئيم؛ هدف از اين نوع تعهدات، رعايت حال دائن است و اگر يکي از اين موضوعات از بين برود، ديگري جانشين آن مي شود.

تعهدات اختياري:
در اين تعهدات، تعهد يک موضوع بيشتر ندارد، ولي به متعهد اختيار داده مي شود که موضوع ديگري را به جاي آن ايفاء کند، به عنوان مثال: در قرارداد بيع شرط شود که فروشنده ده تن پنبه خريداري و به خريدار تحويل دهد و در صورتي که دردسترس او نباشد، يک ميليون ريال بدهد، يا در صورت غبن، خريدار مي تواند عقد را فسخ يا مطالبه خسارت نمايد، موضوع تعهد يک چيز بيشتر نيست، اما با دادن چيز ديگري به جاي آن ذمه متعهد بري مي شود.50

اقسام تعهد به اعتبار هدف و مفاد:
از اين جهت تعهدات را مي توان به تعهد وثيقه اي، تعهد مواظبت و تعهد به نتيجه يا غايت تقسيم نمود.
تعهد وثيقه اي:
هر تعهدي که هدف از آن تقويت يا تضمين يا تأمين تعهد موجود ديگري باشد، تعهد وثيقه اي نام دارد، مانند تعهد ضامن در عقد ضمان در صورتي که قائل به ضم ذمه باشيم يا بر اساس همان نظريه نقل ذمه به ذمه نيز که ماهيت عقد ضمان را در حقوق مدني، تشکيل مي دهد به منظور تأمين دين مديون ضمان واقع گردد51؛ يا تعهد کفيل در عقد کفالت که هدف از آن تأمين امنيت خاطر مکفول له است از اينکه هرگاه مديون را جهت اجراي تعهدش بخواهد توسط کفيل حاضر خواهد شد.

تعهد به مراقبت يا تعهد به وسيله:
هرگاه مفاد و مضمون تعهد، مقتضي آن باشد که متعهد فقط بايد تمام تلاش و سعي خود را در زمينه مراقبت از موضوع بکار ببرد و يا تمامي توانايي خود را در جهت رساندن به هدف به کار گيرد، هرچند که ممکن است مقصود نهايي که حصول نتيجه معيني است حاصل نگردد، گفته مي شود که چنين تعهدي، تعهد به مراقبت يا مواظبت و يا وسيله است، مانند تعهد پزشک معالج بيمار که متعهد، تمام آنچه را که به اقتضاي تخصص شغلي خود مي تواند در جهت مداواي مريض به کار گيرد، يا تعهد وکيل دعاوي که مي بايست از مهارت و توانايي هاي حقوقي خويش در جهت اثبات حق موکل خود در محکمه به نحو احسن و متعارف استفاده کند.52

تعهد به نتيجه:
اين تعهد را که تعهد غايت نيز مي گويند، عبارت است از تعهدي که به موجب آن متعهد، انجام کار معين را به عهده مي گيرد به گونه اي که آن را به نتيجه مطلوب برساند، مانند آن که پيمانکاري متعهد مي شود که پلي را بسازد، او در اجراي تعهد خود پل را مي سازد و مواظبت هاي لازمه را هم به عمل مي آورد، ليکن پيش از تحويل کار به کارفرما در اثر سيل منهدم مي شود، بنابراين به تعهد خود عمل نکرده است، زيرا در اين گونه تعهدات، تعهد زماني انجام مي شود که هدف مطلوب بدست آيد، پل ساخته شده و کامل تحويل داده شود يا بار ارسال شده توسط مؤسسه حمل و نقل، به مقصد برسد.53
در حقوق ايران تعهد متصدي حمل و نقل از نوع تعهد به نتيجه است، چنانکه ماده 386 قانون تجارت در اين زمينه مقرر داشته که: “اگر مال التجاره تلف يا گم شود، متصدي حمل و نقل مسئول قيمت آن خواهد بود، مگر اينکه ثابت نمايد تلف يا گم شدن مربوط به جنس خود مال التجاره يا مستند به تقصير ارسال کننده يا مرسل اله و يا ناشي از تعليماتي بوده که يکي از آن ها داده اند و يا مربوط به حوادثي بوده که هيچ متصدي مواظبي نيز نمي توانست از آن جلوگيري نمايد.54

اقسام تعهد به اعتبار ميزان استحکام:
از جهت ميزان استحکام، تعهدات را به شرح زير به لا زم و جايز و قابل رجوع تقسيم کرده اند.
تعهد لازم:
به تعهدي مي گويند که متعهد به دلخواه خود نتواند آن را به هم بزند، مگر اينکه حق خيار داشته باشد، تعهد لازم هم دو قسم است:
اول: تعهد لازم ناشي از عقد: مانند تعهد بايع و تعهد مشتري و يا تعهد زوجين در عقد نکاح.
دوم: تعهد لازم ناشي از ايقاع: مانند تعهد شفيع پس از اخذ به شفعه و تعهد ابراء کننده پس از ابراء.
در خصوص اين قسم از تعهدات اين سوال مطرح است که آيا با فوت و جنون و سفه متعهد يا
متعهد له، تعهد از بين مي رود؟
که به نظر بايد به اين سوال پاسخ منفي داد، زيرا وصف لزوم و جواز در حقيقت وصف عقد است که سبب ايجاد تعهد است نه وصف تعهد که مسبب و معلول از عقد و عمل حقوقي است.
و اقاله و فسخ هم در اين گونه تعهدات راه ندارند، زيرا اقاله و فسخ مربوط به تعهدات لازم است.
تعهد قابل رجوع:
هر تعهدي که متعهد بتواند بدون استناد به حق خيار، آن را بر هم بزند و به موت و جنون و سفه هم از بين نرود، تعهد قابل رجوع است مانند تعهد قابل رجوع است مانند تعهد مالک در ماده 44 ق.م که مي گويد: “در صورتيکه مالک براي حق انتفاع، مدت معين نکرده باشد حبس مطلق بوده و حق مزبور تا زمان فوت مالک خواهد بود، مگر اينکه مالک، قبل از فوت خود رجوع کند.”55
اقسام تعهد به اعتبار استقلال و وابستگي:
تعهدات از حيث استقلال يا وابستگي به تعهد اصلي و تعهد تبعي تقسيم مي شود.
تعهد اصلي:
تعهدي است که هدف اصلي و اوليه طرفين قرارداد باشد و از حيث وجود و زوال و صحت و بطلان استقلال داشته باشد و به هيچ تعهد ديگري وابسته نباشد.
تعهد تبعي:
تعهدي است که ضمن تعهد اصلي و يا به منظور تضمين و اجراء تعهد اصلي به عهده گرفته شود، مانند شرطي که ضمن عقد مي‌شود و به موجب آن تعهدي به عهده مشروط عليه قرار گيرد (مانند تعهد به دادن وجه التزام) و هم چنين است تعهد به دادن وجه التزام که جداي از عقد اصلي و به موجب سند جداگانه به عهده گرفته مي شود. 56
اقسام تعهد به لحاظ قائم بودن به شخص:
از اين جهت تعهد را به تعهدات قائم به شخص، تعهدات غير قائم به شخص و تعهدات مرکب تقسيم کرده اند.
تعهدات قائم به شخص:
هر تعهدي که به شخص متعهد يا شخص متعهد له بستگي داشته باشد، تعهد قائم به شخص است. پس تعهد قائم به شخص دو قسم است:
اول: تعهد قائم به شخص متعهد، مانند تعهد نقاش مشهور به تهيه يک تابلو نقاشي و تعهد کفيل به احضار مکفول.
دوم: تعهد قائم به شخص متعهدله، يعني جنبه مثبت تعهد، قائم به شخص متعهدله است، مانند حق عمري و رقبي و سکني که قائم به شخص متعهدله است لذا نمي توانند مورد عقد را عاريه بدهند يا اجاره دهند يا به ارث برسد.
هم چنين تعهد قائم به شخص از جهت ديگر دو قسم است:
الف- ناشي از عقد مانند تعهد کفيل در عقد کفالت.
ب- ناشي از ايقاع، مانند تعيين يکي از دو دين در ماده 282 ق.م که مي گويد: “اگر کسي به يک نفر ديون متعدد داشته باشد، تشخيص اينکه تأديه از بابت کدام دين است، با مديون مي باشد.
تعهدات غير قائم به شخص:
هر تعهدي که قائم به شخص متعهد يا متعهد له نباشد تعهد غير قائم به شخص است.
در بيع اعيان خارجي، شخصيت طرف، تأثير ندارد، بر همين اساس است که ماده 197 ق.م مي‌گويد: “در صورتيکه ثمن يا مثمن معامله عين متعلق به غير باشد، آن معامله براي صاحب عين خواهد بود.” پس اگر دزدي فرش مسروقه را براي خود بفروشد، معامله به طرفيت مالک فرش (به طور غيرنافذ) واقع مي شود نه براي دزد، تعهد بايع مذكور که سارق است، قائم به شخص او نيست يا اگر کسي در قلب خود به وکالت از غير، معامله اي انجام دهد، اما اظهار وکالت نکند برابر ماده 196 ق.م آن معامله علي رغم ميل قلبي او براي خودش واقع مي شود، اين ماده مي گويد: “کسيکه معامله مي کند، آن معامله براي خود آن شخص، محسوب است، مگر اينکه در موقع عقد، خلاف آن را تصريح نمايد يا بعد خلاف آن ثابت شود…”57
تعهدات مرکب:
پاره اي از تعهدات مانند عقد نکاح دو جنبه دارد:
الف- تعهد راجع به حقوق زوجيت که قائم به شخص است.
ب- تعهد راجع به صداق که قائم به شخص نيست، معمول است که اولياء زوج، تعهد صداق مي‌کنند.58
اين قسم از تعهدات در خصوص موضوع مورد بحث ما (ضمانت حسن انجام تعهد ) داراي اهميت بسزايي مي باشد، زيرا نشان ميد هد که برخي از ضمانتها را در خصوص تعهداتي که قائم به شخص است نمي توان برقرار ساخت، که اين مطلب را در جاي خود توضيح خواهيم داد.
در خصوص اقسام تعهد، برخي از حقوقدانان چون دکتر لنگرودي، اقسام مختلفي را از تعهد قيد کرده‌اند که تعداد آنها نزديک به 90 نوع تعهد مي رسد، اما چون ذکر تمام اين اقسام از تعهد از حوصله بحث ما خارج است،از توضيح و ذکر اين اقسام خودداري مي کنيم. 59

1-1-2-2- اقسام ضمانت:
در اين قسمت از تحقيق، ما مي خواهيم بررسي کنيم که چه ضمانتهايي براي حسن انجام تعهد وجود دارد، آيا براي هر تعهدي مي توان هرگونه ضمانتي را برقرار کرد؟ مثلا آيا براي تعهدات اخلاقي ما مي توانيم سندي را به وثيقه گذاريم؟ يا مثلا با توجه به جامعه مکانيکي و مدرن امروزي، براي ضمانت کردن از حسن ايفاء تعهدات در قراردادهاي تجاري بزرگ، ما مي توانيم از ضمانتهاي سنتي چون ريش گرو گذاردن استفاده کنيم؟
به همين دليل بود که ما ابتدا اقسام تعهدات را برشمرديم سپس به اقسام ضمانت پرداختيم، تا بتوانيم بهتر بررسي کنيم که براي هر نوع تعهدي چه ضمانتهايي موجود است و يا مي تواند برقرار شود؟
برخي از حقوقدانان به اشتباه در بخش اقسام ضمانت گفته اند که ما 3 نوع ضمانت در حقوق ايران داريم:
1- ضمان نقل ذمه:
اين نوع از ضمان که به عنوان قاعده در حقوق ايران و قانون مدني ايران پذيرفته شده است، عبارت است از اينکه شخصي در برابر طلبکار و با موافقت او دين ديگري را به عهده گرفته و پرداخت آن را متقبل مي شود.
2- ضمان تضامني:
در اين نوع ضمان، تعهد ضامن و مضمون عنه در عرض يکديگر قرار مي‌گيرد، به گونه‌اي که مضمون له (طلبکار) مي تواند براي وصول تمام يا قسمتي از طلب به هر کدام از آنها که بخواهد، مراجعه کند.
3- ضمان وثيقه اي:
ضماني است که به موجب آن ذمه ضامن، وثيقه ذمه مضمون عنه مي شود، به اين ترتيب که مضمون له براي وصول طلب خود، ابتدا بايد به مديون اصلي رجوع کند و اگر نتوانست طلب خود را وصول کند، به ضامن مراجعه کند.
حال آنکه اين مباحث بيشتر مربوط به آثار ضمانت است نه انواع ضمانت اما اقسام ضمانت به نظر

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع شرط ضمن عقد، ضمن عقد، ترک فعل Next Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع علوم ارتباطات، جبران خسارات