اجماع دارند.79
در فقه حنفی به تبع اینکه عدم شرطیت فوریت در قبول، عقد نکاح به وسیله کتابت نیز منعقد می‌شود و الزام‌آور است.80
مبحث دوم: شهود عقد
در این بخش به بررسی شرایط شهود پرداخته می‌شود.
گفتار اول: ضرورت حضور شاهد
در فقه امامی حضور شاهد در مجلس انعقاد عقد نکاح مستحب است و وجوبی ندارد. به این معنا که عقد نکاح بدون حضور شاهد نیز لازم است و به صورت صحیح واقع می‌شود.81
در قانون مدنی نیز سخنی از لزوم حضور شاهد به میان نیامده است.
مذهب حنفی به خلاف مذهب امامیه، برای صحت عقد نکاح شرط کرده‌اند که دو مرد عادل به عنوان شهود، بر وقوع آن شهادت دهند. براي اين‌که عقد نکاح منعقد گردد و آثار و نتايج حقوقي از آن حاصل شود، غير از ساير شرايطي که قبلاً براي عقد نکاح ذکر گرديد، حضور شاهدين نيز حتمي و ضروري مي‌باشد. به اين معنا که هنگام انعقاد عقد نکاح موجوديت شهود يعني دو شاهد زن و يک شاهد مرد و يا هر دو شاهد مرد باشد، يک امري لازمي پنداشته شده است.
جمهور فقهاي اهل سنت حضور شاهدان را حين انعقاد عقد نکاح حتمي پنداشته‌اند. آقای شیخ الاسلامی میگوید: «درباره حضور شاهد بين فقها اختلاف وجود دارد، اساس اختلاف در دو مورد است:
اول: در اصل اشتراط و دوم در آنچه که به اعتبارشهود بستگي دارد. در مساله اول جمهور فقها از جمله ايمه اربعه: حنفي، مالکي، شافعي، حنبلي و اوزاعي عقيده دارند که شهادت شرط لازم براي صحت عقد نکاح است و بدون آن عقد معتبر نخواهد بود. زيرا با اين‌که نصوص وارده در قرآن کريم مطلق است. اما سنت اين اطلاق را مقيد ساخته است. چنانچه پيغمبر(ص) فرموده: «لا نکاح الا بشهود» نيست نکاح مگر به شهود.
گفتار دوم: شروط شاهدان
فقهایي که به وجوب شهود قايل هستند براي شهود شروطي را در نظر گرفته‌اند که در بعضي از آن شروط باهم اتفاق نظر دارند و در برخي اختلاف، اين شروط عبارت‌اند از:
الف) اشتراط عقل و بلوغ
اين براي آن است که شهادت متضمن معناي ولايت است منظور از حضور شهود آن است که اهميت عقد را با اعلان تکريم آن اظهار کنند، بنابراين عقد با حضور صغير و ديوانه صحيح نيست. زيرا آنها اهل شهادت نيستند
ب) تعدد
از دیگر شروط شهادت تعداد شهود جهت احراز حد نصاب است. خداوند در قرآن می‌فرماید:
«وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِن رِّ‌جَالِكُمْ فَإِن لَّمْ يَكُونَا رَ‌جُلَيْنِ فَرَ‌جُلٌ وَامْرَ‌أَتَانِ مِمَّن تَرْ‌ضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ أَن تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَكِّرَ إِحْدَاهُمَا الْأُخْرَ‌ى»82
دو تن از مردان را گواه آريد و اگر دو تن نيابيد يک مرد و دو زن هرکه را راضي شوند گواه گيريد که اگر يک نفر آنها فراموش کنند ديگري را در خاطر باشد
ج) شرط سماع
يکي ديگر از شروط شهادت آن است که کلام عاقدين را بشنوند به نحوي که اجمالا مراد از آن را بفهمند ولو مفردات عبارات را ندانند. زيرا اعلان بدون سماع و فهم، تحقق پيدا نخواهد کرد. بنابراين اگر شهودي که فاقد شنوايي باشند حضور داشته باشند و يا به خواب رفته باشند منعقد نمي‌شود. پس اگرعقد با اشاره انجام گيرد بايد شهود آن را ببينند و مقصود را دريابند.
د) شرط عدالت
شرط ديگر شهود عدالت است. مالکيه، شافعيه و حنابله عدالت را شرط صحت عقد مي‌دانند و مي‌گويند غرض از شهادت تکريم عقد است و اين تکريم با شهادت فاسق حاصل نمي‌شود زيرا فاسق شخصاً اهل کرامت نيست. اما حنفيه، عدالت را براي شهود شرط نگرفته‌اند و معتقداند که بدون اين وصف هم عقد نکاح صحيح خواهد بود و چنين استدلال مي‌‌کنند: وقتي فاسق اهليت انشاي عقد نکاح را به عنوان ولايت و وکالت خود و ديگران داشته باشد، پس صلاحيت حضور در مجلس عقد ديگري را نيزبه عنوان شاهد خواهد داشت؛ زيرا غرض از شهادت به عقد، فقط به منظور اثبات آن در حين نزاع و يا انکار نيست، بلکه هدف ديگر مثل آشکار کردن عقد و اشتهار آن را ميان مردم است که با شهادت غير عادل هم انجام پذير مي‌باشد.83
مبحث سوم: شروط عاقدین
در این مبحث به بررسی موارد اختلافی شرایطی که متعاقدین عقد نکاح باید حائز آن باشند، پرداخته می‌شود.
گفتار اول: اکراه در عقد
اکراه از عوامل عدم نفوذ عقد نکاح است. قانون مدنی در ماده1070 میگوید: «رضاي زوجين شرط نفوذ عقد است و هر گاه مكره بعد از زوال كره عقد را اجازه كند نافذ است مگر اينكه اكراه بدرجه بوده كه عاقد فاقد قصد باشد».
مستنبط از این ماده این مطلب است که در صورتی كه در عقد نكاح با نبود رضایت یكی از طرفین مواجه باشیم، بنابر مفهوم ماده 1070 قانون مدنی و اصول كلی جاری در عقود اكراهی، «نكاح» غیر نافذ است و باید منتظر ماند كه آیا شخص اكراه شده بعد از زوال كراهت، برای نفوذ و اثر بخشیدن به اراده خود رضایت می‌دهد. یعنی به اصطلاح آن را تنفیذ می‌كند یا اینكه راضی نشده و حاضر به برقراری رابطه نكاح نیست بنابراین آن را رد می‌كند. ثمره‌ای كه از این بحث حاصل می‌شود، این است كه روابط حقوقی افراد دست خوش تهدیدات و فشارهای خارجی وارده بر آنها نگشته و قانونگذار در صدد حمایت از اشخاصی باشد كه بر اثر اكراه و تحمیل، تن به انعقاد عقدی داده‌اند، كه هیچ میل باطنی برای آن نداشته‌اند.
این موضوع برگرفته از فقه امامی است. فقهای مذهب امامی بالاجماع نکاح اکراهی را غیر نافذ می‌دانند. چنین نکاحی اگر متصل به رضایت شود صحیح، و در صورت عدم رضایت، باطل است.84
آقای محقق داماد در تفسیری گسترده به این موضوع پرداخته میگوید:
در فقه اماميّه موضوع قصد انشاء و رضايت از هم جداست، و بدون اجتماع هر دو عقد صحيح نمى‌باشد، يعنى در صحّت عقد تراضى طرفين بدون قصد انشاء كافى نيست، كما اينكه قصد انشاء بدون تراضى كفايت نمى‌كند.
صحّت عقد مكره پس از زوال كره و حصول رضايت، مبتنى بر قواعد عمومى و اصول حقوقى است، و از اين نظر ايرادى متصوّر نمى‌باشد. ممكن است چنين تصوّر شود كه چون حديث رفع (رفع ما استكرهوا) اعمال انجام شده از روى كره را بى‌اثر دانسته (مثل آنكه كسى از روى كره اقرار به دينى نمايد كه بى‌ترديد چنين اقرارى بى‌اثر است)، بنابراين عقد انجام شده از سوى مكره نيز بكلّى باطل و بى‌اثر است هر چند كه مكره پس از زوال كره اجازه كند.
ولى چنين تصوّرى باطل است، زيرا حديث مزبور مبيّن يك موضوع امتنانى و ناشى از لطف شارع است. بدين معنى كه شرع مقدّس براى رعايت نفع مكره اعمال وى را بى‌اثر دانسته و لذا هرگاه كه نفى اثر فعل مكره به نفع وى باشد عمل انجام شده كان لم يكن تلقّى مى‌گردد، نه آنگاه كه مكره خود پس از زوال كره آثار عمل انجام شده را بپذيرد، و رضايت خود را به آن اعلام نمايد.85
گفتار دوم: وقوع عقد به نحو هزل
بر اساس فقه امامی هر عقدی که فاقد قصد باشد و عنصر هزل در آن فرض شود فاقد اعتبار است. بر این اساس عقد نکاح اگر به صورت هزل منعقد شود، باطل است و فاقد اعتبار میباشد.
مرحوم طبابائی یزدی در حاشیه مکاسب می‌نویسد:
«محل الکلام فی المقام من الفعل الاکراهی ما لو کان واجدا لسائر مایعتبر فی الصحة من قصد اللفظ و المعنی الانشائی و کونه علی وجه الجد لاالهزل و کونه مریدا لوقوعه فی الخارج»86
در حقوق امامیه از این مطلب به عنوان شرط نتیجه در صحت عقد یاد می‌شود. قصد نتیجه یا قصد ایجاد مدلول در خارج مرحله پایانی قصد و یا قصد ایجاد مدلول از متعاقدین است. به این معنا که آنان علاوه بر قصد لفظ و قصد معنا، خواستار تحقق مدلول عقد در خارج باشند و اراده جدی بر وقوع آن داشته باشند.
بر اساس فقه حنفی و سایر مذاهب اهل سنت عقد نکاح حتی اگر به صورت هزل و بدون قصد انجام شود صحیح است و پس از انعقاد کلیه آثار عقد صحیح بر آن بار می‌شود.87
گفتار سوم ازدواج سفیه
در فقه امامی سفیه در گروه محجورین قرار دارد و به این دلیل از تصرفات در بسیاری از امور محجور است. عقد نکاح نیز از این امور است. سفیه در انعقاد عقد نکاح نیاز به اذن ولی دارد.88
ولی بر اساس فقه حنفی از جمله اموری که سفیه مستقلا می‌تواند نسبت به انجام آن اقدام نماید، عقد نکاح است.89
گفتار چهارم: بلوغ
یکی از موضوعات مهم در شرایط طرفین عقد نکاح بلوغ است. برای اینکه فرد بتواند مستقلا اقدام به انعقاد عقد نکاح نماید، بلوغ است. در این قسمت به بررسی این موضوع پرداخته می‌شود.
ا: علائم بلوغ
در مورد علائم بلوغ در قانون مدنی سخنی نیست. ولی در فقه امامیه عمده‌ترین مطلب «ظهور شعر خشن» است. رویش مو در نقاط خاص بدن اصلی ترین دلیل در فقه امامی دال بر علامت بلوغ است.90
ولی در فقه حنفی رویش موهای زهاری دلیلی بر رسیدن به بلوغ نیست. زیرا مانند رویش موهای سائر اعضای بدن است.91
ب: سن بلوغ
در خصوص سن بلوغ جهت ازدواج نیز اختلاف بین فقهای امامی و حنفی بسیار است. بر اساس فقه امامی سن بلوغ برای مذکر ۱۵ سال و برای مونث ۹سال فرض شده است. ولی در فقه حنفیه با اندکی تفصیل و تعیین حداقل و حداکثر به این موضوع پرداخته شده است.
حداکثر سن بلوغ برای مرد ۱۸ سال و برای زن ۱۷ سال در نظر گرفته شده است و حداقل سن بلوغ، برای مرد ۱۲ و برای زن ۹ سال در نظر گرفته شده است.92
مبحث چهارم: شروط طلاق در عقد نکاح
فقه امامی شرط طلاق در نکاح را ، برای زوجه به نحو وکالت در توکیل، پذیرفته است. 93 ماده1119 به تبعیت از فقه میگوید: «طرفين عقد ازدواج ميتوانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايد مثل اينكه شرط شود هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غائب شود يا ترك انفاق نمايد يا بر عليه حيات زن سوءقصد كند يا سوء رفتاري نمايد كه زندگاني آنها با يكديگر غير قابل تحمل شود زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهايي خود را مطلقه سازد».
در فقه حنفی براساس اینکه جعل شرط از سوی چه کسی باشد، تفصیل قائل شده است. اگر شرط حق طلاق برای زوجه از سوی مرد باشد، عقد صحیح و شرط باطل است. ولی اگر این شرط از سوی زوجه باشد، عقد و شرط هر دو صحیح است. 94
مبحث پنجم: ادعای زوجیت
در خصوص موضوع اداعی زوجیت در فصل قبل ذکر شد که این ادعا از هر دو طرف صحیح است و در صورت قبول از طرف مقابل ادعا، حکم به صحت نکاح می‌شود. ولی اگر بین طرفین اختلاف ظاهر شود (یکی مدعی و دیگری منکر) شود، مدعی برای اثبات ادعای خود باید شاهد بیاورد. در نوع شهود بین دو مذهب اختلاف است.
مذهب حنفی شهادت زن و مرد را در این موضوع صحیح می‌داند. ولی فقه امامی فقط شهادت مردان را برای اثبات نکاح می‌پذیرد.95
مبحث ششم: محرمات نکاح
در این مبحث به بررسی اختلافات فقه حنفی و امامی در موضوع محرمات نکاح پرداخته می‌شود.
گفتار اول: نکاح دختر زوجه
اگر مردي با زني ازدواج كند وآن زن ، دختر يا دختراني از شوهر قبلي اش داشته باشد ، تا زماني كه اين زن در عقد مرد است اين دختران نيز با پدر خوانده شان محرم هستند واگربين زن وشوهر مزبور، رابطه زناشويي واقع نشده باشد پس از جدا شدن ، مجدداً اين دختر بر پدرخوانده سابقش نامحرم خواهد بود و مي تواند با وي ازدواج كند اما اگر بين زن و شوهر مزبور رابطه زناشويي رخ داده باشد دختر زن به پدر خوانده يا همان شوهر مادرش براي هميشه محرم است و جدايي مادر نيز نقشي دراين ميان نخواهد داشت.
بر اساس فقه امامی دختر زوجه فقط در صورت مدخوله بودن زوجه، بر زوج حرام است. و در صورتی که پیش از دخول بین آنها جدایی اتفاق افتد، دختر زوجه بر مرد حرام نیست. فقه امامی برای لمس و یا نظر از روی شهوت به زوجه در وقوع حرمت نکاح زوج با دختر زوجه، اثری قائبل نیست.
اما در فقه حنفی علاوه بر دخول، لمس و نظر از روی شهوت نیز موجب وقوع حرمت است.96
گفتار دوم: جمع بین محارم
در فصل پیش ذکر شد که جمع ابتدایی بین دو خواهر به جماع همه مذاهب اسلامی حرام است. و اما تنها فرضی که از جمع بین محارم باقی ماند، نکاح با عمه و یا خاله زوجه است. قانون مدنی در ماده 1049 نیز در این موضوع به تبیعیت از فقه امامی میگوید: «هيچكس نميتواند دختر برادر زن و يا دختر خواهر زن خود را بگيرد مگر با اجازه زن خود».
