منبع پایان نامه ارشد با موضوع عقد نکاح، قانون مدنی، فقهای امامیه

دانلود پایان نامه ارشد

المسمی بیشتر از مهر المثل باشد، مهر المثل پرداخت می‌شود.
این موضوع نیز مورد تصریح فقها حنفی و امامی واقع شده است. اقای مغنیه در کتاب خود در این موضوع ادعای اجماع کرده است و می‌گوید:
«و قال الإمامية و الحنفية: إذا جرى عقد فاسد، و سمي فيه مهر معين و حصل الوطء، فان كان المسمى دون مهر المثل فلها المسمى، لأنها قد رضيت به، و ان كان أكثر من مهر المثل فلها مهر المثل، لأنها لا تستحق أكثر منه». 60
باتوجه به مطالب فوق موارد اتفاقی در خصوص موارد ثبوت مهرالمثل عبارتند61 از:
الف. هرگاه مهر در عقد تعیین نشده باشد و قبل از تراضی طرفین بر مهر معین، بین زوجین نزدیکی واقع شود.
ب. هرگاه عدم مهر در عقد شرط شده باشد، و قبل از تراضی طرفین بر مهر معین، بین زوجین نزدیکی واقع شود.
ج. هرگاه مهر با توافق طرفین تعیین شده باشد (مهرالمسمی) امّا به جهت نداشتن شرایط، باطل باشد.
د. هرگاه نکاح باطل و زن جاهل به بطلان بوده و نزدیکی هم واقع شده باشد .

گفتار سوم: شرط تعجیل و یا تاجیل مهر
در عقد نکاح اصل در مهریه معجل بودن است ولی اگر شرط تاجیل در بخشی و یا همه مهریه شود، عقد مهر هر دو صحیح و لازم هستند.
فقهای مذاهب براین امر اتفاق نظر داشته و آن را جزء شروط صحیح عقد می‌دانند.62
ماده1083می‌گوید: «براي تاديه تمام يا قسمتي از مهر مي توان مدت يا اقساطي قرار داد».
در صورتی که مهر از نظر حال و موجل بودن مجهول باشد، به اقتضای اصل، حمل بر تعجیل می‌شود.63

گفتار چهارم: حق حبس در مهر
این حق یک موضوع استثنایی وخلاف اصل ودرعقود معوض و بالاخص درعقد بیع است که به موجب آن طبق شرایطی طرفین می‌توانند تسلیم مالی که به دیگری منتقل کرده است را منوط به تحویل عوض مال مورد معامله به خود وتسلم آن کنند. استفاده ازاین حق معمولا در جایی رخ می‌دهد که طرفی که به این حق استناد می‌کند اطمینان کافی به طرف دیگر را ندارد و بیم تضییع حق خود بعد از تحویل مال منتقل الیه به وی را دارد.
قانونگذار با معوض دانستن عقد نکاح درماده 1085قانون مدنی و با پیروی از نظریات مشهور فقهای شیعه این حق را برای زوجه نیز قایل شده واذعان داشته است:
«زن می‌تواند تا مهر به اوتسلیم نشده از ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد، امتناع کند؛ مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود».
در این موضوع نیز دو مذهب به اتفاق حق حبس را برای زوجه قائل هستند. آقای مغنیه به این اجماع اشاره کرده و می‌گوید:
«اتفقوا على ان للزوجة أن تطالب الزوج بكامل مهرها المعجل بمجرد إنشاء العقد، و ان لها ان تمتنع منه حتى تقبضه»64
مولف بحر الرائق نیز با اندکی تصفصیل به این موضوع پرداخته می‌گوید: «قوله ولها منعه من الوطء والإخراج للمهر وإن وطئها أي للمرأة منع نفسها من وطء الزوج وإخراجها من بلدها حتى يوفيها مهرها وإن كانت قد سلمت نفسها للوطء فوطئها لتعين حقها في البدل كما تعين حق الزوج في المبدل فصار كالبيع كذا في الهداية وأورد عليه في فتح القدير بأن هذا التحليل لا يصح إلا في الصداق الدين ، أما العين كما لو تزوجها على عبد بعينه فلا لأنها بالعقد ملكته وتعين حقها فيه حتى ملكت عتقه».65
در خصوص مسائل دیگر حق حبس مانند سقوط حق نفقه یا عدم آن و… در فصل بعد به تفصیل پرداخته خواهد شد.
مطلب دیگر اینکه اگر زوج عاجز زوج از پرداخت مهر باشد، موجد حق فسخ برای زوجه نیست. زیرا همانگونه که ذکر شد، مهر جزء ارکان نکاح نیست تا ایجاد خلل در آن، خود عقد دچار اشکال شود
صاحب کتاب الفقه علی المذاهب الخمسه می‌گوید:
قال الإمامية و الحنفية: إذا عجز الزوج عن دفع المهر فليس للزوجة أن تفسخ الزواج، و لا للقاضي أن يطلقها، و انما لها حق الامتناع عنه.66
صاحب الفقه علی المذاهب الاربعه می‌گوید:
«الحنفية – قالوا: إذا عجز الزوج عن دفع المهر، أو النفقة بجميع أنواعها، فلا حق للزوجة في فسخ
الزواج بذلك على أي حال، وإنما لها الحق في منع نفسها منه، وعدم التقيد بإذنه في السفر والخروج».67

گفتار پنجم: طلاق قبل از دخول
در صورتى كه زن قبل از نزديكى طلاق داده شود، نصف مهر بملكيت شوهر بر ميگردد.
فقهای امامیه در این موضوع اجماع دارند.68 فقهای حنفی نیز با اندکی تفاوت در مصادیق در مبحث طلاق قبل از دخول، زوجه را مستحق نصف مهر می‌دانند.69
بین فقهای مذاهی این مبحث، موضوعی اجماعی و مورد اتفاق همه فرق اسلامی است.
ماده 1092 قانون مدنی در این باره می‌گوید: «هرگاه شوهر قبل از نزديكى زن خود را طلاق دهد، زن مستحق نصف مهر خواهد بود و اگر شوهر بيش از نصف مهر را قبلا داده باشد، حق دارد مازاد از نصف را عيناً يا مثلا يا قيمتاً استرداد كند».
دکتر امامی در این باره می‌گوید:
چنانكه گذشت هرگاه مهر در عقد معين شود، در اثر عقد زن مالك تمام آن ميگردد، خواه عين باشد يا منفعت، حق باشد يا عمل و ميتواند هر گونه تصرفى در آن بنمايد. مالكيت زن نسبت بنصف مهر ثابت است و نسبت بنصف ديگر قابل برگشت ميباشد كه بوسيلۀ نزديكى جنسى از طرف شوهر آن نيز تثبيت ميگردد. قابل برگشت بودن نصف از مهر در اثر طلاق، مانع از تصرف زن در آن نيست و مانند مالكيت مشترى در بيع شرط نميباشد كه نتواند در مبيع تصرفى كند كه منافى خيار بايع باشد.
ماده «460» ق. م «در بيع شرط مشترى نميتواند در مبيع تصرفى كه منافى خيار باشد از قبيل نقل و انتقال و غيره بنمايد».در صورتى كه قبل از نزديكى زن مطلقه گردد، نصف مهر كه قابل برگشت است بملكيت شوهر عودت مى‌يابد. اين است كه ذيل مادۀ بالا ميگويد: «… اگر شوهر بيش از نصف مهر را قبلا داده باشد حق دارد مازاد از نصف را عيناً يا مثلًا يا قيمتاً استرداد كند». چنانچه شوهر هنوز مهر را بزوجه نداده باشد نصف آن را خواهد داد. بنابر آنچه گفته شد هرگاه شوهر صغير و معسر بوده و نكاح بوسيلۀ ولى بعمل آمده، ولى ضامن مهر ميباشد و هرگاه شوهر‌ پس از بلوغ و قبل از نزديكى زن خود را طلاق دهد، شوهر مستحق نصف مهر خواهد بود و طلبكار از پدر ميشود، زيرا طلاق قبل از نزديكى مملك نصف مهر است و قهراً بشوهر منتقل خواهد شد. همچنين هرگاه پدر يا شخص ديگرى تبرعاً مهر زن كسى را بپردازد، در اثر طلاق قبل از نزديكى بمقدار نصف آن بايد بشوهر داده شود. نظر باطلاق مادۀ بالا در عودت نصف مهر بملكيت شوهر، فرق نمي‌نمايد كه مهر عين باشد يا منفعت، حق، باشد يا عمل، همچنانى كه فرق نمي‌نمايد كه مهر در نزد زن موجود باشد يا نباشد.70

خلاصه فصل اول
در این فصل به بررسی مشترکات مبحث نکاح در هشت مبحث پرداخته شد. در این فصل با استناد به اقوال فقهای حنفی و امامی و نیز قانون مدنی ایران در مبحث نکاح، نقاط مشترک فقه حنفی و امامی مورد بررسی قرار گرفت.
موارد مشترک در این مباحث مانند وجوب صیغه، اعتبار الفاظ، مهر و دیگر موضوعات مشابه، ریشه در منابع استنباط، دارند و عمدتا از کتاب و سنت مشترک(احادیثی که مورد اتفاق دو گروه است) برگرفته شده است.
مباحث مشترک می‌تواند موضوعی در جهت بسط تعاملات علمی دو گروه در جهت تقریب مذاهب اسلامی باشد.

فصل دوم: اختلافات مبحث نکاح

مقدمه
در این فصل به بررسی اختلافات فقه و حقوق امامیه در مبحث نکاح با فقه مذهب حنفی پرداخته می‌شود. در این قسمت سعی بر این است تا این نکات افتراق به شکل استدلالی بررسی فقهی و حقوقی شود.
ریشه یابی اختلافات و ارائه گزارشی از متفرعات مبحث نکاح مانند ایجاب و قبول، شروط ضمن عقد، شهود، شروط متعاقدین، محرمات نکاح، مبحث ولایت، عیوب، مهر و … موضوع اصلی این فصل است.

مبحث اول: ایجاب و قبول
در این مبحث موضوعات مربوط به ایجاب و قبول مورد بررسی قرار می‌گیرد.
گفتار اول: لغت شناسی ایجاب و قبول
در این گفتار ایجاب و قبول از نظر واژه شناسی مورد بررسی قرار می‌گیرد.
ا: الفاظ ایجاب و قبول
عقد ازدواج تنها با ایجاب و قبول لفظی تحقّق می‌یابد و رضایت باطنی و نیز معاطات در آن جاری نمی‌شود. در خصوص الفاظ ایجاب و قبول باید گفت در فقه شیعه و به تبع آن قانون مدنی ایران، الفاظ ایجاب و قبول منحصر در لغات خاصی هستند که صراحت در موضوع نکاح داشته باشند.
بر اساس نظر اکثریت فقهای امامی «زوّجتک» و «انکحتک» الفاظ ایجاب است و در جواز عقد با «متّعتک»، بلکه با هر لفظی که بر مقصود دلالت کند، اختلاف است. الفاظ قبول «قبلت التّزویج» یا «قبلت النّکاح» و مانند آن همچون «رضیت» الفاظ قبول است. بنا بر قول به مخصوص نبودن الفاظ ایجاب و قبول، هر لفظی بر ایجاب و قبول نکاح دلالت کند، برای صحّت عقد کافی است. 71
اما فقهای حنفی عقد نکاح را به هر لفظی که دلالت بر نکاح داشته باشد، صحیح می‌دانند. علاوه بر الفاظی مانند زوّجتک» و «انکحتک» که صریح در عقد نکاح هستند، الفاظی که دلالت بیه، هبه، تملیک و … را نیز مفید ایجاب و قبول نکاح می‌دانند.72
ماده1062می‌گوید: «نكاح واقع مي‌شود به ايجاب و قبول بالفاظي كه صريحا دلالت بر قصد ازدواج نمايد».
ب: ماضی بودن
بر اساس فقه و حقوق امامی الفاظ ایجاب و قبول در نکاح باید با صیغه ماضی اجرا شوند و انعقاد آن به غیر از صیغه ماضی دارای اشکال است.73
ولی در فقه حنفی عقد نکاح به دو صیغه ماضی و مستقبل منعقد می‌شود و صحیح است.74
قانون مدنی ایران اشاره‌ای به این موضوع نکرده است؛ ولی در عمل به تبعیت از نظر اکثریت فقها لازم است که الفاظ ایجاب و قبول نکاح به لفظ ماضی ایراد شود.

ج: به لفظ عربی بودن
براساس فقه مذهب امامی اجرای صیغه عقد نکاح به غیر لفظ عربی در صورتی که توان اجرای آن را به عربی داشته باشد صحیح نیست.75
بر اساس فقه حنفی اجرای صیغه عقد به غیر صیغه عربی ـ حتی با توان اجرای آن به صیغه عربی ـ صحیح است.76

گفتار دوم: فوریت در قبول
فوریت در قبول از شروط اصلی صحت ایجاب و قبول در عقد نکاح است. تعیین بازه زمانی فوریت، بر عهده عرف است.
ماده1065 می‌گوید: «توالي عرفي ايجاب و قبول شرط صحت عقد است».
فقهای امامیه به اجماع بر این موضوع اتفاق نظر دارند.77
بر خلاف امامیه فقهای حنفی اعتقادی به فوریت قبول ندارند. ایشان بر این نظراند اگر فاصله بين ايجاب و قبول ايجاد گردد، عقد صحيح است در صورتي‌که مجلس برهم نخورده باشد و طرفين عقد در مجلس حاضر باشد و از آن انصراف صورت نگرفته باشد. زيرا مجلس حکم حالت عقد را دارد. به دليل اين‌که در عقود معاوضات و معاملات جاي و خيار همان مجلس وقوع عقد است. اگر پيش از اداي عبارات که دال بر قبول باشد طرفين از هم جدا شدند (ايجاب) باطل مي‌گردد، زيرا از هم جدا شدن آنها انصراف طرف قبول محسوب مي‌گردد، اگر در مجلس ايجاب و قبول بين آنها موانع ايجاد شود که مجلس را قطع کند و اعراض از قبول تلقي شود ديگر قبول تاثيري ندارد.
مولف کتاب الفقه علی المذاهب الاربعه می‌گوید:
«و لا يشترط الفور عند الحنفية، فلو قالت: زوجتك فتكلم في المجلس بكلام خارج عن‌ العقد ثم قال قبلت: فإنه يصح. على أنه لا بد في عقد النكاح من اللفظ فلا ينعقد بالتعاطي مثلا لو قالت له: زوجتك نفسي بألف فأعطاها الألف و لم يقل: قبلت لا ينعقد النكاح و كذا لا ينعقد بالإقرار على المختار بمعنى أن الإقرار إظهار لما هو ثابت، و معنى كون العقد يثبت بالتصادق أن العقد يكون حاصلا من قبل و القاضي يحكم بثبوته لا إن الإقرار ينعقد به النكاح أول الأمر لأنه يكون كذبا».78 به این معنی که فوریت در قبول در عقد نکاح شرط نیست ولی لفظ لازم است. بنابراین عقد نکاح به صورت معاطاه(ایجاب و قبول فعلی) واقع نمیشود. البته باید گفت که بر طبق این نظر، باید تعلق قبول به ایجاب محرز باشد. به گونه ای که احتمال جهل و تردید در تعلق قبول به ایجاب عقد نکاح نباشد.
گفتار سوم: کتابت ایجاب و قبول
عقد نکاح بر اساس فقه امامی فقط به وسیله الفاظ منعقد می‌شود. کتابت عقد بر طبق عرف قوانین امروز بعد انعقاد عقد به وسیله الفاظ است. عموم ماده ۱۰۶۲ قانون مدنی نیز با ذکر کلمه (الفاظ) تصریح بر این موضوع دارند. فقهای امامیه در این موضوع

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع عقد نکاح، دادگاه صالح Next Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع عقد نکاح، قانون مدنی، عقد ازدواج