منبع پایان نامه ارشد با موضوع عسر و حرج، تغییر اوضاع و احوال، عدالت اجتماعی، اجرای عدالت

دانلود پایان نامه ارشد

است و این امر موجب تأخیر می شود و این تأخیر نیز ضرری برای متعهد ندارد و ظرف زمان اجرای تعهد تمام نشده است، ضابطه موقت بودن حالت فوق العاده بسته به نظر عرف است. اگر به طور متعارف مدتی معقول در عملیات اجرایی توقف حاصل گردد؛و از این باب ضرری متوجه طرف مقابل نشود ، می توان حکم به تعلیق اجرای قرارداد کرد و الا حکم مذکور ضرری تلقی شده و دلیلی برای آن نیست بلکه دلیل بر نفی چنین حکم ضرری وجود دارد . به عنوان مثال اگر پیمانکاری ، تعهد به ساخت ساختمان نماید و در اثنای انجام تعهد با بروز حادثه ای دگرگون کننده ، اوضاع و احوال زمان عقد تغییر یابد و قیمت مصالح ساختمانی بالا رود به نحوی که اجرای قرارداد برای پیمانکار موجب ضرر جبران ناپذیر شود و از طرف دیگر به عنوان مثال در قرارداد پیمانکاری؛ با برنامه ریزی دولت در جهت وارد کردن مصالح و ملزومات ساختمان وضعیت مذکور کاملاً موقتی باشد با معلق شدن اجرای تعهد تا نزول قیمت ها جلوی ضرر گرفته خواهد شد اگر اجرای تعهد در قسمت معینی مورد نظر باشد و تأخیر موجب ضرر شود بدون پرداخت خسارت به متعهدله نمی توان حکم به تعلیق اجرای تعهد داد به نظر می آید تعليق اجراي قرارداد بستگي به رضايت متعهد له داشته باشد.برای تعلیق در اجرای قرارداد باید اجرای تعهد مشکل شده باشد و موجب ضرری نامتعارف برای متعهد باشد.
چنانچه حوادث عام و غير مترقبه با کلیه شرایط موجب تعسر در اجرای قرارداد گردیده و الزام به انجام تعهد امری ضرری شده باشد، تغییر اوضاع و احوال مذکور می تواند به عنوان سبب برای تعلیق اجرای تعهد به حساب آید.تغییر در اوضاع و احوال زمان عقد ، حالت موقت داشته باشد . موقت بودن حالت مذکور بستگی به وضعیت متعهد، شرایط قرارداد و آثار مربوط به آن دارد و این عرف است که نسبت به هر مورد و با در نظر گرفتن کلیه جوانب حکم متعارف را صادر می کند موقت بودن شرایط حادث ، امری نسبی است و نسبت به هر قرارداد و با توجه به شرایط متعهد و متعهد له متفاوت است.
اجرای قرارداد پس از رفع شرایط دگرگون کننده مفید باشد.ضابطه تشخیص شرایط مذکور این است که اجرای مفاد عقد و زمان اجرای آن به نحو وحدت مطلوب بوده یا به نحو تعدد نیز مورد نیاز متعهد است، مثلاً اگر حمل کالایی از منطقه ای به منطقه دیگر به دلیل برف و کولاک غیرمنتظره دشوار شده باشد یا حمل آن جز با تحمل هزینه ای مضاعف امکان پذیر نباشد ، عسر و حرج مذکور یا ضروری شدن اجرای تعهد موجب تعلیق اجرای تعهد تا رفع حالت فوق العاده مذکور ، می گردد . حال اگر بعد از مرتفع شدن حالت استثنایی مذکور؛ دیگر اجرای تعهد برای وی مفید نباشد تعلیق مذکور منجر به انحلال قرارداد می گردد. مرجع تشخیص انحلال قرارداد دادگاه است.98
بطور خلاصه می توان گفت اگر تأخیر در اجرای تعهد به سبب مشکل موقتی آن باشد و اجرای قرارداد به طور موقت متوقف شده و پس از برطرف شدن حالت غیرمترقبه به جریان می افتد و اگر تأخیری در اجرای تعهد موجب ضرر متعهد له شود و یا بی فایده باشد اکنون دیگر او است که می تواند قرارداد را فسخ نماید .

گفتار سوم: انحلال قرارداد
اگر فورس ماژور موقتی باشد سبب تعلیق اجرای قرارداد ایجاد شده و بعد از رفع وضعیت حرجی و ضرر با توجه به قاعده لزوم قرارداد به جریان خواهد افتاد. به شرط آنکه اجرای قرارداد بعد از مدت مذکور فایده خود را حفظ کرده باشد تشخص اینکه آیا بعد از انقضا مدت تعلیق قرارداد فایده خود را حفظ کرده و اجرا یا عدم اجرای آن با اراده طرفین سازگار است یا خیر؟بسته به نظر دادگاه است در صورتی که دادگاه تشخیص دهد ماهیت قرارداد به کلی دگرگونی شده و اجرای آن چیزی متفاوت از اراده مشترک طرفین در زمان وقوع عقد است حکم به انحلال خواهد داد.
همچنین درست است که با تعدیل قرارداد ، توازن و تعادل اقتصادی مجدداً برقرار می گردد و دلیلی برای معافیت متعهد از انجام تعهد باقی نمی ماند؛ اما این نیز از نظر نباید دور داشت که اصلاح شرایط قرارداد در حقیقت توافق جدیدی است که نیاز به تراضی طرفین دارد و هر گاه مجوز عدم الزام متعهد به انجام تعهد با دشواری اجرای تعهد و یا ضرری شدن آن تحقق یافت ، انحلال قرارداد را در پی خواهد داشت.99

گفتار چهارم: فسخ قرارداد
در مواردی که حوادث غیرمترقبه منجر به ضرري شدن اجرای تعهد یا دشواری غیرمنتظره و خارج از متعارف می شد حکم ضرری یعنی الزام متعهد به انجام تعهد را مرفوع دانسته و با توجه به یکی از مبانی کلی خسارات یعنی لا ضرر ، نظر به معافیت متعهد از انجام تعهد دارد و باید گفت مبنای خیار فسخ را فقها بر پایه حکومت اراده و مفاد تراضی یا جبران ضرر ناروا و اجرای عدالت اجتماعی تحلیل کرده اند.100 چنانچه با توجه به دلیل نفی عسر و حرج و لاضرر نظریه تغییر اوضاع و احوال را بپذیریم ، بر مبنای جبران ضرر ناروا و اجرای عدالت اجتماعی حکم به فسخ قرارداد می کنیم و اگر نظریه تغییر اوضاع و احوال را با توجه به نظریه شرط ضمنی که در مباحث بعد توضیح داده خواهد شد، تحلیل کنیم برای تحقق اراده طرفین و کشف محدوده ی تراضی ناچار به پذیرش وجود مجوز قراردادی برای فسخ قرارداد هستیم . نکته قابل توجه در وجود خیار فسخ ، این است که آیا تغییر اوضاع و احوال زمان انعقاد عقد به تنهایی مجوز فسخ است و یا علاوه بر تغییر در اوضاع و احوال و بروز حوادث دگرگون کننده شرایط حتماً لازم است ضرر و یا دشواری نیز تحقق یابد؛ باید گفت تعادل عوضین یکی از امور عرضی مسلم در مبادلات تجاری است چنانچه این تعادل و توازن دچار اختلال شده و این اختلال به دلیل بروز حادثه ای غیرمترقبه و غیرقابل انتظار و غیرقابل دفع و اجتناب باشد در حقیقت باید به دنبال راه حل جبران و برقراری مجدد تعادل و توازن بود به همین باید گفت چنانچه تغییر در اوضاع و احوال که عدم تغییر آن بنا به تعبیر فوق مبنای تراضی طرفین بوده است ایجاد شود؛ و از این بابت تعادل و توازن اقتصادی قرارداد به هم خورده باشد می توان نظر به فسخ قرارداد داشت والا بدون ورود ضرر و یا جرح و مشقت و اختلال در تعادل قراردادی دلیلی برای به هم زدن قرارداد نیست.
به عبارت دیگر اگر دگرگونی تاثیری در اوضاع و احوال اجرای قرارداد نداشته باشد؛ به صرف اینکه عدم تغییر ، مورد توافق ضمنی طرفین باشد و امکان اجرای قرارداد بدون دشواری و ضرر میسر باشد عذري برای عدم التزام وجود نداشته و متعهد ملتزم به اجرای عقد می باشد.101

مبحث هفتم: تعذر، تعسر، ضرری شدن اجرای تعهد
در اين مبحث به غير ممكن شدن و مشكل شدن و ضرري شدن قرارداد پرداخته مي شود.

گفتار اول: تعذر اجرای قراداد
متعذر شدن اجرای تعهد به دلیل ورود حادثه ای خارجی و غیر قابل کنترل است. اگر متعهد بتواند ثابت کند که عدم انجام تعهد به واسطه علت خارجی بوده است که نمی توان مربوط به او نمود و یا به واسطه حادثه ای غیرقابل کنترل و دفع بوده است، از انجام تعهد و پرداخت خسارت معاف است.
به عنوان مثال قدرت بر تسلیم مبیع یکی از شرایط صحت عقد بیع است . چنانچه هنگام انعقاد معلوم باشد که بایع قادر به تسلیم نیست عقد بیع باطل است.102 و بر فرض مثال در صورتی که مبیع کلی باشد و بعد از انعقاد عقد به خاطر بروز حادثه ای غیرمترقبه ، مبیع کمیاب شود کالای مذکور به اندازه ای باشد که در عرف، نادر تلقی شود . در این مورد ، قدرت بر تسلیم سلب شده است زیرا قدرت بر تسلیم عرفی است . در این صورت بیع باطل است . چنانچه امکان تحصیل کالای مذکور ولو با مشقت و حرج زیاد وجود داشته باشد ، معیار عذر قراردادی و متعذر شدن قرارداد عرف مي باشد . با توجه به اینکه خداوند تلکیف به مالایطاق نمی کند ، پس نمی توان متعهد را مجبور به تحمل هزینه گزاف و منتقل نمودن کالا از منطقه دیگر نمود، زیرا مشقت و حرجی که مستلزم تلاش مضاعف متعهد باشد ، از آثار عقد مذکور نیست.103

گفتار دوم: تعسر در اجرای قرارداد
معنای لغوی عسر که در مقابل یسر است عبارت از شدت و صعوبت است و در «مجمع البحرین» به دشواری شدید معنا شده است،104 خدای سبحان در قرآن کریم مفاهیم عسر و یسر را کنار هم به عنوان نقیض یکدیگر آورده است. آنجا که می فرماید «فان مع العسر یسرا .ان مع العسر یسراً105» معنای عسر آن چیزی است که در آن دشواری شدید باشد به حدی که به ضیق برسد . و آن چه که عرف از معنای عسر و حرج می فهمد هر چیزی است که به شدت دشوار باشد و می توان نتیجه گرفت که آنچه مافوق طاقت بشری است و در آن ضیق و عسر و دشواری و صعوبت است ، حکم آن اعم از تکلیفی و وضعی منتفی است. برای روشن تر شدن زوایای بحث ، مراتب تکالیف متصور از نظر عقل را می توان به چهار دسته زیر تقسیم کرد.
الف) تکلیفی که به حد عسر نمی رسد و از آن به سعه و سهولت و یسر تعبیر می گردد.
ب) تکلیفی که شدید و دشوار است اما به حد ضیق نمی رسد .
ج) تکلیفی که ضیق و غیرواسع است ولی به مرحله مالایطاق و خارج از طاقت نمی رسد و از آن به حرج نیز یاد می شود
د) تکلیف خارج از طاقت و مافوق توانایی و استطاعت.106
با توجه به اینکه معمولاً تکلیف همراه با مشقت و کلفت است، مورد اول نیز از محل بحث ما خارج است . و مورد آخر نیز بحثی در آن که به موجب آن سقوط تکلیف مالایطاق باشد نیست .
بنابراین مورد بحت تکالیف دشوار و مشقت باری است که به مرحله مالایطاق نرسیده در اینکه در همه تکالیف دشواری و مشقت وجود دارد تردید نیست اما میزان دشواری بستگی به نظر عرف دارد . طرفین به نحو ضمنی در هر قرارداد پذیرفته اند که نتیجه قرارداد نباید خارج از طاقت و توانایی طرف دیگر باشد و الا تکلیف ساقط می گردد . اما تکلیف باید چه خصوصیاتی داشته باشد تا بتوان هر تکلیف را نسبت به وی سنجید یا به عبارتی دشوار و صعوبت تکلیف نسبت به هر مکلف با چه ضابطه ای سنجیده می شود تکلیفی ممکن است نسبت به شخصی دشوار و حرجی باشد اما نسبت به فرد دیگر در حد طاقت و توانایی وی باشد . ضابطه حرجی بودن تکلیف ، عرف است اگر انجام عملی به نظر اکثر مردم برای مکلف مشکل باشد ، مشمول عسر و حرج می گردد ولو این عمل برای افراد دیگر حرجی نباشد . عمل ممکن است در زمانی حرجی باشد ولی در زمان و یا مکان دیگر حرجی نباشد و یا نسبت به شخصی حرجی و نسبت به شخص دیگر حرجی نباشد در نتیجه می توان گفت که مشقت و صعوبت در تکالیف نسبت به شخص سنجیده می شود . همچنین با توجه به زمان و مکان خاص در نظر گرفته می شود در انجام تکالیف ، ضابطه عسر و حرج شخصی است نه نوعی که باید گفته شود قانون مدني در مورد قوه قاهره در مواد 227 و 229 به وضعیت شخصی متعهد نظر داشته است در ماده 229 قانون مدنی آمده است که :
اگر متعهد به واسطه حادثه ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار اوست نتواند از عهده تعهد خود برآید محکوم به تأدیه خسارت نخواهد بود» از عبارت در حیطه اقتدار او بر می آید که ملاک مذکور در شخصی بودن دارد و نمی توان ماده مذکور را بر نوعی بودن ملاک تفسیر کرد . فقها نیز شخصی بودن ضرر و حرج را مورد تأکید قرار داده اند بدیهی است در مورد انجام تعهداتی که بدون شرط مباشرت بوده و به وسیله دیگران نیز قابل اجرا است عدم توانایی شخص متعهد، دافع مسئولیت وی نیست بلکه حاکم ، حکم به انجام تعهد با هزینه متعهد له می نماید.

گفتار سوم: مستندات قاعده نفی عسر و حرج
الف) آیات_ برای اثبات قاعده نفی عسر و حرج به آیاتی از قبیل (ربنا و لاتحمل علینا اصراً107) ، (ما جعل علیکم فی الدین من حرج108) و چند آیه دیگر استناد شده است برابر آیات کریمه مشخص می گردد که خداوند تبارک و تعالی در دین اسلام احکام حرجی به این معنا که تبعیت از احکام و اطاعت از اوامر و نواهی موجب مشقت و حرج شود را جعل نفرموده.109
ب) روایات _ امام علی علیه السلام در مقابل این سوال که چگونه با انگشتی که آسیب دیده است وضو سازم ؟ می فرمایند: «و ما جعل علیکم فی الدین من حرج»، امسح علیه».110
دلیل عقلی – امر به تکالیفی که موجب مشقت و عسر است و خارج از طاقت و توانایی مکلف است دارای قبح عقلی است و تحمیل آنچه عسر و حرج در آن باشد قبیح است و عسر و حرج آن چیزی است که متضمن تحمیل چیزی خارج از وسع و

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع فورس ماژور، تغییر اوضاع و احوال، تعدیل قضایی، قابلیت پیش بینی Next Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع عسر و حرج، قاعده نفی عسر و حرج، تغییر اوضاع و احوال، عدالت اجتماعی