منبع پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عام و خاص

دانلود پایان نامه ارشد

ديگري باشد، بلکه از اين نظر که تعهد ضامن از حيث نفوذ و بقاء تابع ديني است که مضمون عنه به طلبکار داشته است. از تبعي بودن ضمان نتايج مهمي بدست مي آيد که بايد مورد توجه قرار گيرد.
1- ضمان در صورتي درست است که دين مبناي آن موجود و مشروع باشد، دين زماني موجود است که بر ذمه مديون قرار گرفته باشد هر چند که احتمال زوال آن برود.
قانون مدني، درباره شرط “وجود دين” سختگيري پاره اي از فقيهان را روا نمي دارد و ديني را که سبب آن ايجاد شده است در حکم موجود مي داند، هرچند که شرايط ثبوت آن بر ذمه مديون فراهم نيامده باشد.
ماده 691 قانون مدني در بيان اين حکم مقرر مي دارد: “ضمان ديني که هنوز سبب آن ايجاد نشده است باطل است”
پس مي توان از ديني که سبب قانوني يا قراردادي آن ايجاد شده است، ولي هنوز به دليل فراهم نيامدن شرايط ثبوت بر ذمه قابل مطالبه نيست، ضمانت کرد: مانند دين شوهر نسبت به نفقه آينده زن، که پس از نکاح ايجاد مي شود، ولي ثبوت آن بر ذمه شوهر منوط به تمکين است.
2- دين ضامن، از حيث مقدار و جنس و شرايط تأديه، همان دين مضمون عنه است،
اگر ضمان بدون هيچ شرطي منعقد شود، ضامن دين مضمون عنه را، با همه اوصاف و خصوصيات هاي آن، بر عهده مي گيرد.
با وجود اين، چون عقد ضمان مي تواند آثار ويژه خود را داشته باشد، ممکن است براي تأديه دين حال، اجلي معين شود يا ضامن تعهد پرداخت فوري دين موجل را بکند يا وثيقه به مضمون له بسپارد.
3- در صورتي که بطلان دين اصلي به دليلي اثبات شود، ضمان نيز باطل است ولي، هرگاه قراردادي که مبناي آن دين بوده است فسخ شود، ضمان باطل نيست، چون فسخ ناظر به آينده است و هنگام ضمان دين بر ذمه مضمون عنه بوده است.
4- ضامن قائم مقام مديون اصلي است، پس اثبات دين به طرفيت مديون اصلي، هرگاه پيش از ضمان باشد، براي احراز درستي عقد کافي است و ضامن نمي تواند به حکمي که در اين باره صادر شده است، به عنوان ثالث اعتراض کند، همچنين، دفاع مربوط به وفاي دين و تهاتر (در صورتي که مربوط به قبل از ضمان باشد)، مي تواند به عنوان انتقال گيرنده مورد استناد ضامن قرار گيرد.

ضمان از عقود مسامحه است
عقد ضمان به منظور سودجويي و معامله تشريع نشده است، بلکه هدف اصلي آن ارفاق به مديون و گره گشايي از کار او است.
در اين نظام، ضامن نيز در زمره نيکوکاران است و قانونگذار سختگيري بر او را روا نمي دارد.
اين ويژگي عقد ضمان را در اثار ضمان بيشتر توضيح خواهيم داد

ضمان عقدي لازم است
بموجب ماده 701 قانون مدني “ضمان عقدي است لازم و ضامن و مضمون له نمي توانند آن را فسخ کنند…”
در عقود لازم انواع خيارات و از جمله خيار شرط نيز وجود دارد، ولي در انتهاي ماده 701 تنها در 3 مورد، به عنوان استثناء و با قيد مگر حق فسخ به طرفين داده شده است 1- اعسار ضامن 2- حق فسخ نسبت به دين مضمون به 3- تخلف از مقررات عقد
پرسشي که در اينجا مطرح مي شود اين است که آيا شرط خيار در ضمان راه ندارد؟
در فقه اماميه نسبت به امکان شرط خيار در ضمان اختلاف است، بعضي ضمان خياري را، بدليل متزلزل شدن وثيقه و انتقال دين، درست نمي دانند و گروه بزرگي آن را مجاز مي شمارند،
بدين ترتيب با اينکه از نظر عقلي و تاريخي امکان شرط خيار در ضمان قوي تر است و نويسندگان قانون مدني نيز در حواله (که از اقسام ضمان است) آن را مجاز مي شمرند، عبارت ماده 701 ق.م چنان تنظيم يافته است که به دشواري مي توان پذيرفت که به استناد خيار شرط مي توان عقد ضمان را فسخ کرد،
ولي آنچه به نظر مي رسد اين است که وجود شرط خيار به درستي عقد صدمه نمي زند، بطلان چنين ضماني نياز به تصريح قانونگذار دارد و از ماده 707 ق.م چنين حکمي بر نمي آيد.

1-1-1-2 تعهد
معاني تعهد
تعهد در لغت
تعهد واژه اي عربي و از ريشه عهد به معناي پيمان، وصيت و به گردن گرفتن امري است
در زبان پارسي نيز عهد در همين معاني به کار رفته است، چنانکه سعدي گفته است:
“انصاف نيست پيش تو گفتن حديث عشق من عهد مي کنم که نگويم دگر سخن”
عهد در اصطلاح فقه و حقوق نيز، گاهي مترادف با عقد و تعهد استعمال شده است، چنانکه گفته اند: “العقد العهد”14
در پاره اي موارد نيز به معني نذر و تعهد بنده در مقابل خداوند به کار رفته است
عهده نيز که در معاني: سوگند نامه، ذمه، تعهد، ضمان و وفاي به عهد بکار رفته، با عهد هم ريشه است
در فارسي نيز لفظ عهده در همين معاني استعمال شده است
مانند اين سروده سعدي:
“از دست و زبان که برآيد کز عهده شکرش بدرآيد”
يا مانند:
“چون عهده نمي شود کس فردا را حالي خوش دار اين دل پر سودا را
مي نوش به ماهتاب اي ماه که ماه بسيار بتابد و نيامد ما را”15
عهد در فقه و حقوق نيز در همين معني به کار رفته است چنانکه در ماده 391 ق.م آمده است: “در صورت مستحق للغير برآمدن کل يا بعض از مبيع، بايع بايد ثمن مبيع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتري به وجود فساد، بايع بايد از عهده غرامات وارده، بر مشتري نيز برآيد”16
دکتر لنگرودي 3 معنا را براي تعهد ذکر کرده است!
الف- تعهد عبارت است از يک رابطه حقوقي که بموجب آن شخص يا اشخاص معين، نظر به اقتضاء عقد يا شبه عقد يا جرم يا شبه جرم و يا به حکم قانون ملزم به دادن چيزي يا مکلف به فعل يا ترک عمل معين مي شوند.
ب- حق ذمي را نسبت به کسي که آن حق عليه او است تعهد گويند، در همين معني دين و التزام نيز استعمال شده است.
ج- عمل بر ذمه گرفتن حقي بنفع غير.
در فقه اسلام بجاي تعهد غالبا لفظ “شرط” (خواه ضمن عقد باشد که آن را شرط ضمن عقد گويند، خواه ضمن عقد نباشد که آن را شرط بنائي و شرط ابتدايي بحسب اختلاف موارد گفته اند) بکار رفته است، لفظ التزام را نيز به همين معني بکار برده اند و در يک قرن اخير لفظ تعهد را در همين معني بکار مي برند، که ظاهرا از کتب عربي قرن اخير استفاده کرده اند.
بحث تعهدات در فقه در دو مورد جمع شده است، يکي در شروط ضمن عقد و ديگري در عقد صلح (و تا اندازه اي در عقد بيع)17

مفهوم تعهد
براي شناخت دقيق مفهوم تعهد لازم است که مفهوم عام و خاص تعهد روشن شود، هم چنين مبنا و اوصاف تعهد و رابطه تعهد با عقد نيز بايد مورد تجزيه و تحليل قرار بگيرد.

مفهوم عام تعهد
در فقه و حقوق، واژه تعهد در دو معني بکار مي رود، يکي در معني عام خود که معادل الزام، التزام، شرط، اشتراط، عهد، عهده، ضمان، تکليف و شامل تمام تکاليف و حقوق ديني است، خواه از نوع الزامات قهري و قانوني ناشي از اسباب قهري، خواه از الزامات ارادي و قراردادي به شمار رود و منشأ قراردادي داشته باشد.18
شايد بر همين اساس در فقه، عهد را عبارت از مطلق جعل و قرار دانسته اند، خواه آن جعل و قرار معاملي يا قلبي باشد و خواه تشريعي يا وضعي.
“ان العهد عباره عن الجعل و القرار مطلقا، سواء کان جعلا و قرارا معامليا ام لا و سواء کان قرارا و جعلا قلبيا ام‌ لا، فيندرج في العهد مطلق جعله و قراره تشريعيا کان کالتکاليف الالهيه و اعتباراته الوضيعيه ام لا”19
در قانون مدني نيز در پاره اي موارد لفظ تعهد در معني عام خود به کار گرفته شده است،
چنانکه فصل ششم از باب اول – قسمت دوم کتاب دوم جلد اول قانون مدني به سقوط تعهدات اختصاص يافته و تعهد در معني عام خود به کار رفته است که شامل همه تعهدات اعم از تعهدات ناشي از قرارداد و الزامات خارج از عقد مي‌شود.
دقت در مفاد ماده 264 ق.م که اسباب سقوط تعهدات را به طور کلي و مطلق احصاء کرده است به روشني اين معني را آشکار مي سازد يا اينکه در ماده 1198 ق.م آمده است: “کسي ملزم به انفاق است که متمکن از دادن نفقه باشد، يعني بتواند نفقه بدهد بدون اينکه از اين حيث در وضع معيشت خود دچار مضيقه گردد، براي تشخيص تمکين بايد تعهدات و وضع زندگاني شخصي او در جامعه در نظر گرفته شود.”
ملاحظه مي شود که لفظ تعهدات مندرج در اين ماده در مفهومي فراتر از معني تعهدات ويژه ناشي از اعمال حقوقي به کار رفته است.

مفهوم خاص تعهد
تعهد در معني خاص خود عبارت است از: “رابطه حقوقي ميان دو شخص که به موجب آن متعهدله مي تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغي پول يا اقباض و انتقال چيزي و يا انجام فعل و يا ترک کار معيني بکند”
يا اينکه گفته اند: “تعهد رابطه اي است حقوقي که نتيجه آن انتقال مال يا انجام دادن فعل يا ترک فعل معين يا اسقاط يک اثر حقوقي باشد.”20
بعضي هم در تعريف تعهد، ضمانت اجراي آن را لحاظ کرده اندو گفته اند: تعهد، عبارت است از رابطه حقوقي که به مقتضاي آن شخص معيني که مديون ناميده مي شود، ملتزم مي گردد به اداء مال يا انجام کاري براي شخص معين يا قابل تعييني که طلبکار نام دارد و به موجب آن طلبکار مي‌تواند اجراي آن تعهد را از بدهکار بخواهد و اگر حاضر به انجام آن نشود او را برخلاف ميل به اجراي آن وادار کند21
(تعريفي که بيشتر مربوط به موضوع ما مي باشد، همين تعريف است، زيرا ضمانت حسن انجام تعهد، در واقع بيشتر به ضمانت اجراي عدم ايفاء تعهد از سوي متعهد توجه دارد)
هرچند ازتعاريفي که ذکر شد چنين مستفاد مي شود که تعهد در حقيقت التزامي است که متعهد به اراده خود بدان پايبند مي شود و به اين اعتبار در مقابل الزام که به معني تحميل تعهد بر شخصي توسط قانون يا در اثر واقعه حقوقي است قرار مي گيرد، ليکن در قانون مدني مطلق الزام و التزام يعني هم تعهدات ناشي از تراضي و قرارداد و هم تعهدات خارج از قرارداد که به صورت قهري و غيرارادي بر شخص تحميل مي شود هر دو مد نظر قرار گرفته است.
رابطه تعهد و عقد
واژه تعهد را بعضي ها در معني خاص خود، به معني عهده دار شدن امري به تراضي بيان کرده اند که معناي نزديک به عقد دارد.22
اما از اين مطلب نبايد نتيجه گرفت که تعهد و عقد، مترادف هستند و مي توان آن دو را به جاي هم به کار گرفت، زيرا عقد در حقيقت مبنا و سبب ايجاد تعهد است و تعهد اثري است که از عقد حاصل مي شود.
رابطه ميان اين دو از نوع رابطه سبب و مسبب است و استعمال هر يک از آن دو به جاي ديگري در واقع، اختلاط علت و معلول به شمار مي رود.
اينکه گفته شد عقد مبنا و سبب تعهد است و تعهد اثر حاصله از عقد، بدان معني نيست که اثر عقد فقط ايجاد تعهد است و يا منشأ و منبع ديگري براي ايجاد تعهد وجود ندارد، زيرا ايجاد تعهد يکي از آثار عقد است و عقد به عنوان علت و سبب اعتباري و حقوقي آثار ديگري غير از ايجاد تعهد نيز حسب مورد مي تواند داشته باشد چنانکه اثر مستقيم و بي واسطه عقودي از قبيل: بيع، اجاره، هبه و قرض تمليک است.
هم‌چنين در عقودي از قبيل وقف، حبس عين و تسبيل منافع موجود است و در قراردادهايي از قبيل کفالت و ضمان توثيقي و رهن، ايجاد حق شخصي و عيني براي تضمين و توثيق دين موجود.
منشأ ايرادات اساسي وارده بر تعريف قانونگذار از عقد در ماده 183 ق.م نيز همين مطلب است و توجيهاتي از نوع آنکه در عقود تمليکي هم در حقيقت، اثر عقد بيع ايجاد تعهد به تمليک مبيع است که بي درنگ و بلافاصله به مرحله اجرا در مي آيد، نيز مؤثر در مقام نيست، زيرا بر فرض صحت، تعهد اجرا شده اي را که به حق عيني تبديل شده است در حقيقت نمي توان تعهد به معني درست آن ناميد.
از طرف ديگر منشأ ايجاد تعهد فقط عقد نيست، بلکه تعهد علاوه بر عقد از منابع ديگري مانند ايقاع در مواردي که قانونگذار مقرر داشته و وقايع حقوقي از قبيل الزامات خارج از قرارداد و موارد مسئوليت قهري و بيش از همه قانون نيز نشأت مي گيرد.23
بنابراين عقد و تعهد هم از نظر مفهوم و هم از نظر آثار متفاوتند و بين عقد و تعهد ملازمه نيز وجود ندارد، زيرا گاه تعهد بدون عقد به وجود مي آيد و گاه نيز از عقد، تعهدي ايجاد نمي شود.

1-1-1-3- مفهوم حسن انجام تعهد
شايد بتوان گفت که شناخت مفهوم “حسن انجام تعهد” مهم ترين بخش اين تحقيق مي باشد، زيرا بيشترين اختلافاتي که در خصوص ضمانت حسن انجام تعهد وجود دارد ناشي از اختلافي است که طرفين عقد در خصوص مفهوم حسن انجام تعهد دارند، مثلا متعهد مي گويد که به تعهدش به نحو احسن عمل کرده است، اما متعهدله معتقد است که وي به تعهدش به نحو احسن عمل نکرده است، مثلا در يک قرارداد آسفالت کاري

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع مديون، رضايت، وثيقه Next Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع اصل استقلال، قانون حاکم، فلسفه حقوق