منبع پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، ترک فعل، قولنامه

دانلود پایان نامه ارشد

عقد به طور مستقيم مي تواند تمليک باشد و هيچ نيازي ندارد که به اجراي بي درنگ تعهد، تعبير شود، از آنجائيکه ما قصد داريم محور اصلي بحث را بر روي آن قسم از تعهدات قرار دهيم که در آنها انجام کاري به عنوان موضوع تعهد است، از توضيحات ديگر اين قسمت صرفنظر مي کنيم.87
فرض دوم: در برابر اينگونه تعهدات، که خود به خود، يا در نتيجه وفاي به عهد و بي آنکه نياز به قرارداد ديگري داشته باشند، به تمليک مال مي‌انجامد، پاره اي ديگر از تعهدات وجود دارند که به موجب آنها شخص مستلزم مي شود مالي را با فراهم آوردن اسباب خاص آن به ديگري تمليک کند: مانند اينکه مالکي ضمن قولنامه تعهد مي کند که خانه خود را به ديگري بفروشد، در اين مورد، التزام به تمليک، در واقع تعهد به انجام دادن عمل حقوقي ديگري است که به موجب قانون سبب انتقال مال مي‌شود و موضوع آن انجام دادن کار است نه مال: چنانچه در مثال ياد شده، موضوع التزام ناشي از قولنامه، تمليک نيست، انعقاد قراردادي است که اثر آن تمليک مال به خريدار است.
موضوع اينگونه تعهدات نيز مانند ساير تعهدات ناظر به انجام دادن کار است و بايد در زمره آن گروه قرار گيرد، در حاليکه اراده يا تعهد فروشنده در عقد بيع به طور مستقيم به تمليک مي انجامد و اجراي تعهد بر فرض که وجود آن پذيرفته شود، بدون نياز داشتن، به سبب خاص ديگري، باعث انتقال مال و ايجاد حق عيني مي شود، به بيان ديگر، در عقد تمليکي، هرچند که موضوع آن کلي باشد، انتقال مال، نتيجه مستقيم عقد و اجراي تعهد ناشي از آن است، ولي در تعهد به تمليک، انتقال نتيجه عقد ديگري است که مالک، انشاء آن را به عهده گرفته است و عقد نخستين که در آن تعهد به تمليک شده است به عنوان پيش قرارداد عقد اصلي (تمليکي) مورد توافق قرار مي گيرد.88

2-1-2-2 تعهد به انجام کار (فعل):
آنچه که بيشتر مدنظر ما در اين تحقيق مي باشد، اين قسم از تعهدات است، فلذا سعي مي شود با نگاه دقيق تر و جامعي به اين گونه تعهدات بپردازيم.
تعهد فعل، عبارت است از تعهدي که به موجب آن، متعهد بايد پس از قبول تعهد، فعل معيني را انجام دهد مانند تعهد مقاطعه کار، که در آن مقاطعه کاري، تعهد مي کند ساختماني را در مدت معيني بسازد، يا مؤسسه کشتيراني، رساندن کالايي را به مقصدي معين، عهده دار مي شود هم چنين، کار موضوع تعهد ممکن است، انعقاد عمل حقوقي باشد: مانند اينکه، شخصي تعهد کند که خانه خود را در برابر مبلغ معين بفروشد يا به ديگري براي انجام امري وکالت دهد.89
تعهد فعل به دو صورت است:
اول: تعهد فعل ناشي از عقد
اين نوع از تعهدات خود به دو صورت هستند:
الف: تعهد ناشي از خود عقد، مانند تعهد مقاطعه کار
ب: تعهد ناشي از شرط ضمن عقد، که نام آن شرط فعل است، که در اين باره ماده 237 ق.م مقرر مي دارد: “هرگاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد، اثباتا يا نفيا، کسي که ملتزم به انجام شرط شده است، بايد آن را بجا بياورد و در صورت تخلف، طرف معامله مي تواند به حاکم رجوع نموده، تقاضاي اجبار به وفاء شرط بنمايد.”
اثر تخلف از شرط فعل در ماده 237 و 238 و 239 ق.م آمده است که در اين باره مقرر مي دارد: “هرگاه فعلي در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غير مقدور، ولي انجام آن به وسيله شخص ديگري مقدور باشد، حاکم مي تواند به خرج ملتزم، موجبات انجام آن فعل را فراهم کند.” (ماده 238 ق.م)
بعد از آن در ماده 239 ق.م آمده است که: “هرگاه اجبار مشروط عليه براي انجام فعل مشروط، ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالي نباشد که ديگري بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.”
در عقود تمليکي (مانند بيع) تعهد به تسيلم مبيع از اقسام تعهد به انجام دادن کار است که در ماده 362 ق.م به عنوان يکي از آثار بيع درست، پذيرفته شده است، تعهد به حفاظت از مال مورد امانت در وديعه و عاريه و وکالت از مصداقهاي ديگر اين گونه تعهدات است.
در اين قسم، تعهد است که درجه آن از حيث وصول به نتيجه مطلوب متعهد له مي باشد، زيرا در پاره اي از تعهدات، موضوع مورد التزام، رسيدن به آن نتيجه است (مانند تعهد به تسليم در مدت معين) و گاه به کوشش در اين راه محدود مي شود (مانند تعهد پزشک به درمان بيمار) به بيان ديگر موضوع تعهد به انجام دادن کار، گاه به نتيجه است وگاه به وسيله و تلاش در اين راه.90
دوم – تعهد فعل ناشي از ايقاع
مانند تعهد جاعل (در جعاله) به دادن اجرت به کسيکه عمل معيني را انجام دهد، در اين باره ماده 561 ق.م مقرر مي دارد: “جعاله عبارت است از التزام شخصي به اداء اجرت معلوم در مقابل عملي …”
پس جعاله، التزام است و تعهد را بدنبال دارد و ماده 565 ق.م تصريح به تعهد بودن جعاله کرده است:
پس جعاله از ايقاعات است و تعهد به دادن اجرت، تعهد فعل است.91
در اين قسمت از تعهدات (تعهد به انجام کار)، ما قصد داريم محور و اساس کار را بر روي قرارداد پيمانکاري، که در آن پيمانکار، متعهد به آسفالت کردن مکان مشخصي است و کارفرما، متعهد له مي باشد.
در مثال ذکر شده اگر پيمانکار (متعهد) حاضر نشود که تعهد خود را (آسفالت کردن) به ميل خودش انجام دهد، اگر انجام تعهد به وسيله شخص ديگري ممکن باشد، دادگاه به تقاضاي متعهد له مي‌تواند، اجازه دهد که خود متعهد له، يا شخص ديگر به هزينه متعهد (پيمانکار) آن عمل را انجام دهد. (ماده 222 قانون مدني)
اما هرگاه انجام عمل به وسيله ي شخص ديگري ممکن نباشد، به عبارت ديگر، هرگاه تعهد، قائم به شخص متعهد باشد، برابر ماده ي 729 قانون پيشين آئين دادرسي مدني، دادگاه مي‌توانست به درخواست متعهد له، در حکم راجع به اصل دعوي، يا پس از صدور حکم، مدت و مبلغي را معين نمايد، که اگر محکوم عليه، مدلول حکم قطعي را در آن مدت اجرا نکند، مبلغ مزبور را براي هر روز تأخير به محکوم له بپردازد، چنانکه دادگاه مقرر مي داشت که در ازاي هر روز تأخير، متعهد بايد مبلغ ده هزار ريال به متعهد له بپردازد، اين نوع اجبار داراي دو خصيصه بود:
اولا: مبلغ تعيين شده براي جبران ضرر ناشي از تأخير در انجام تعهد نبود، بدين جهت در صدور حکم به اين نوع اجبار تحقق ضرر براي متعهد له، لازم نبود و درصورت تحقق ضرر ممکن بود، مبلغ تعيين شده به وسيله ي دادگاه متناسب با مقدار ضرر نباشد.
منظور از حکم مزبور، فقط وادار کردن متعهد، به اجراي تعهد بود و از اين رو دادگاه در صدور حکم سرسختي مي کرد و امکانات متعهد را در نظر مي گرفت و مبلغي تعيين مي کرد که پرداختش براي متعهد دشوار باشد و بيم از پرداخت مبلغ مزبور، وي را وادار به اجراي تعهد نمايد.
ثانيا: اين نوع اجبار موقت بود و قطعيت نداشت، بنابراين دادگاه قبل يا بعد از اجراي حکم مي‌توانست در مقدار مبلغي که قبلا معين کرده بود تجديد نظر کند و مبلغ ديگري براي تأخير در اجراي حکم در زمان گذشته يا آينده معين نمايد (ماده 730 قانون پيشين آئين دادرسي مدني)
اين مقررات که ظاهرا از حقوق فرانسه، الهام گرفته بود و مي توانست براي وادار کردن متعهد به اجراي تعهد شخصي سودمند باشد، متأسفانه در قانون جديد آئين دادرسي مدني ديده نمي شود و بايد آن را منسوخ تلقي کرد.

2-1-2-3- تعهد به خودداري از انجام کار (ترک فعل):
تعهدي است که به موجب آن متعهد، بايد از انجام دادن عمل يا اعمال معيني، خودداري کند، مانند تعهد مالک در برابر مستأجر به اينکه، دکان مجاور را به کسب معيني اختصاص ندهد، يا تعهد خريدار به اينکه در زمين مورد معامله، ساختمان بيش از دو طبقه نسازد، يا تعهد کارگري بر اينکه اجير ديگران نشود و به انحصار در کارخانه معيني کار کند، تميز اينگونه تعهدات منفي از ساير ديوني که موضوع آن انجام دادن کار معيني است در اثبات اجراي تعهد، مفيد واقع مي شود، زيرا، در موردي که موضوع تعهد، انجام کار معيني است، هرگاه بين متعهد و طلبکار درباره اجراي آن اختلاف شود، متعهد، مدعي محسوب مي شود و بايد ايفاي به تعهد را اثبات کند، ولي جايي که تعهد ناظر به خودداري از انجام دادن كاري است، متعهد نيازي به آوردن دليل ندارد و طرف دعوي بايد اثبات کند که متعهد با انجام کار ممنوع، تعهد را بجا نياورده است و از آن تخلف کرده است.92
تعهد عدم انجام کار (ترک فعل)دو قسم است:
اول: ناشي از عقد

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، ترک فعل Next Entries منابع تحقیق درمورد عقد نکاح، طلاق بائن، ضمن عقد