منبع پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، ترک فعل

دانلود پایان نامه ارشد

دو نهاد حقوقي را مورد بررسي قرار مي دهيم.

1-3-3-1- شباهتها:
ميان ضمانت حسن انجام تعهد با عقد حواله (همانند رهن و کفالت)، شباهتهايي وجود دارد که مهم ترين آنها عبارتند از:
1- انتقال دين:
مهم ترين شباهت ميان عقد ضمان (بمعني اخص) با عقد حواله اين است که در عقد حواله شخص ثالثي (محال عليه) در برابر طلبکار (محتال)، عهده دار پرداخت دين مديون(محيل) مي شود و اين تعهد موجب انتقال دين از ذمه محيل به محال عليه و برائت ذمه مديون مي گردد، درست همان اثري که از عقد ضمان بدست مي آيد و سبب نقل ذمه مديون به ذمه ضامن مي شود.79
2- لزوم و جواز عقد
يکي ديگر از شباهتهاي بين ضمانت حسن انجام تعهد با عقد حواله، اين است که هر دو عقد، جزو عقود لازم هستند (برخلاف عقد رهن و کفالت)
در اين باره ماده 732 قانون مدني مقرر مي دارد: “حواله عقدي است لازم و هيچيک از محيل و محتال و محال عليه نمي تواند آن را فسخ کند مگر در مورد ماده 729 و يا در صورتيکه خيار فسخ، شرط شده باشد.”
از استثناء در باب ماده 732 ق.م معلوم مي شود که فسخ عقد حواله دو صورت دارد: اول: مورد ماده 729 ق.م، که در اين مورد نظر به صريح همين ماده فقط محتال، حق فسخ دارد.
دوم: در صورت شرط خيار فسخ، ممکن است خيار فسخ، بنفع ثالث در ضمن عقد حواله مقدر شود، آن ثالث، ممکن است محال عليه يا شخص ديگر باشد، پس ماده 732 ق.م دلالت ندارد که محال عليه در عرض محتال، طرف عقد حواله است.80
در خصوص لزوم عقد ضمان نيز ماده 701 ق.م مقرر مي دارد: “ضمان عقدي است لازم و ضامن يا مضمون له نمي توانندآن را فسخ کنند در عقود لازم انواع خيارات و از جمله خيار شرط نيز وجود دارد، ولي در انتهاي ماده 701 ق.م تنها در سه مورد به عنوان استثناء و با قيد مگر حق فسخ به طرفين داده شده است: اول: اعسار ضامن (به شرح ماده 690 ق.م) دوم: حق فسخ نسبت به دين مضمون به، سوم: تخلف از مقررات عقد.
وجود پاره اي از ساير خيارها نيز، مانند غبن و تبعض صفقه در ضمان منتفي است و باطبع آن سازگاري ندارد، پس تنها پرسش مهمي که باقي مي ماند، اين است که آيا لحن ماده 701 ق.م اين مفهوم را مي رساند که شرط خيار در عقد ضمان امکان ندارد؟
درفقه اماميه نسبت به امکان شرط خيار اختلاف است، بعضي ضمان خياري را، بدليل متزلزل شدن وثيقه و انتقال دين درست نمي دانندو گروه بزرگي آن را مجاز مي شمردند.
بدين ترتيب، با اينکه از نظر عقلي و تاريخي امکان شرط خيار در ضمان قوي تر است و نويسندگان قانون مدني نيز در حواله (که از اقسام ضمان است) آن را مجاز مي شمرند، عبارت ماده 701 ق.م چنان تنظيم يافته است که به دشواري مي توان پذيرفت که به استناد خيار شرط مي توان عقد ضمان را فسخ کرد، ولي آنچه بنظر مي رسد، اين است که وجود شرط خيار به درستي عقد صدمه نمي زند، زيرا بطلان چنين ضماني نياز به تصريح قانونگذار دارد و از ماده 707 ق.م نيز چنين حکمي برنمي آيد.81
از آنجائيکه امکان شرط خيار يا عدم امکان آن ارتباط نزديکي با لزوم يا جواز عقد دارد، يکي از تفاوتهاي عقد حواله با ضمانت حسن انجام تعهد در اين قسمت روشن شد و آن اين است که در حواله امکان شرط خيار وجود دارد اما در عقد ضمانت اين امکان موجود نيست.

1-3-3-2- تفاوتها:
همانگونه که قبلا ذکر گرديد، ضمان در معناي عام خود شامل حواله (و کفالت) نيز مي شود، زيرا در همه اين عقود، شخص ثالثي در برابر طلبکار تعهد مي کند، با اين وجود، ميان عقد حواله و ضمانت حسن انجام تعهد، اختلافات مهمي وجود دارد، از جمله:
1- هدف از انعقاد عقد
مهم ترين اختلاف ميان ضمانت حسن انجام تعهد با عقد حواله در اين است که در ضمانت (همانگونه که قبلا ذکر گرديد) هدف ضامن سود جويي و معامله نيست و بيشتر قصد احسان و نيکوکاري دارد، اما در عقد حواله شخص ثالثي (محال عليه) به مديون (محيل)، بدهکار است و بر اين اساس قبول مي کند که دين خود را به محتال بپردازد، البته در اينکه هدف از عقد حواله پرداخت دين است يا ايفاء طلب در فقه اختلافاتي مطرح شده است.82اما از آنجا که توضيح اين مسايل فرعي از حوصله بحث خارج است، از باز کردن اين اختلافات صرف نظر مي شود.
در اين باره ماده 727 ق.م مقرر مي دارد: “براي صحت حواله لازم نيست که محال عليه مديون به محيل باشد، در اين صورت محال عليه، پس از قبولي در حکم ضامن است.”
از مفاد اين ماده بر مي آيد که اگر محال عليه مديون به محيل نباشد عقدي كه واقع شده حواله است، ولي در رابطه بين محال عليه و محيل و محتال، احکام مربوط به ضمان اجرا مي شود، براي مثال محال عليه پس از پرداخت دين مي تواند براي آنچه پرداخته است به محيل رجوع کند، ليکن نمي‌توان ادعا کرد که در ا ين رابطه حقوقي، رضاي محيل اثر ندارد و او نيز در حکم مضمون عنه است،زيرا در اين عقد محيل با محتال نيز ارتباط دارد و قانون مجموع اين روابط را “حواله” مي‌داند.
از آنجائيکه حواله بر بري و ضمانت مديون از طلبکار نيز امکان دارد، ضابطه تميز حواله از ضمانت اين است که: در حواله مديون دين را منتقل مي کند وطلبکار را به شخص ثالث حواله مي‌دهد، در حاليکه در ضمان، شخص ثالث پيشقدم مي‌شود و در برابر طلبکار دين را بر عهده مي گيرد و در نتيجه اين اقدام، دين به ذمه او منتقل مي شود، به بيان ديگر، در حواله، انتقال دين به طور مستقيم و همراه با انتقال طلب انجام مي شود ولي در ضمان، اين انتقال غير مستقيم و نتيجه تعهد ضامن در برابر طلبکار است.
2- طرفين عقد
يکي ديگر از تفاوتهاي ميان عقد حواله با ضمانت حسن انجام تعهد در طرفين عقد است، با اين توضيح که در عقد ضمان، شخص ثالث و طلبکار هستند که عقد را تشکيل مي دهند و مديون هيچ سهمي در آن ندارد، اما در عقد حواله، اراده بدهکار (محيل) نيز، يکي از ارکان عقد است و به دستور او است که محال عليه دين را بر عهده خود در برابر طلبکار مي پذيرد، در اين باره ماده 725 ق.م مقرر مي دارد: “حواله محقق نمي شود، مگر با رضاي محتال و قبول محال عليه:”

فصل دوم
ارکان و شرايط ضمانت حسن انجام تعهد

فصل دوم: ارکان و شرايط ضمانت حسن انجام تعهد
در اين فصل ما تمامي ارکان و شرايط صحت ضمانت حسن انجام تعهد را در دو بخش جداگانه مورد تجزيه و تحليل قرار مي دهيم که در بخش اول، محور بحث، تعهد اوليه مي باشد (يعني تعهدي که براي آن ضمانت شده است) و کاري به رابطه ضمانتي نداريم و موضوعاتي چون، رابطه تعهدي، شرايط متعهد و متعهد له، تعهد و … توضيح داده خواهد شد؛ در بخش دوم اين فصل ما اساس مطالب را بر روي رابطه ي ضمانتي گذاشته ايم، در نتيجه در اين بخش مباحثي چون رابطه ضمانت، شرايط طرفين ضمانت، مضمون به و … به طور دقيق مورد تجزيه و تحليل قرار گرفته است، که به نظر اينجانب، بررسي به شيوه فوق به درک بهتر موضوع کمک شاياني مي کند و موجب خلط مباحث تعهد و ضمانت نمي شود.
2-1- ارکان و شرايط تعهد
از آنجائيکه در فصل اول، تعاريف مختلفي را که براي تعهد بيان شده است، ذکر گرديد، لذا در اين قسمت تنها براي يادآوري ذکر مي شود که: تعهد، رابطه حقوقي بين دو شخص است که به موجب آن متعهد له، مي تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغي پول يا انتقال چيزي و يا انجام دادن مورد تعهد (که فعل يا ترک فعل معيني است)، بکند.
حال در اين قسمت ما ارکان و شرايط تعهد را بررسي مي کنيم و در خلال بحث، آن شرايطي را که جزو عناصر تعهد نمي باشند، نيز ذکر خواهد شد.

2-1-1- رابطه حقوقي
تعهد، نماينده يک رابطه حقوقي بين دو طرف است، خواه بين اين دو طرف، عقدي واقع شده باشد (مثل عقد بيع) خواه نه، خواه قصد و رضا دست کم از يک طرف، ابراز شده باشد، خواه نه (ماده 1216 ق.م)، صغيري که مال ديگري را تلف کند، رابطه تعهد، بين او و متضرر پديد مي آيد.83
البته برخي گفته اند که تعهد، خود رابطه حقوقي است که شخص در برابر ديگري مکلف به انتقال، تسليم مال يا انجام کاري است، خواه سبب ايجاد آن عقد باشد، يا ايقاع يا الزام قهري و …84
يعني تعهد را، رابطه حقوقي دانسته اند نه نماينده و نشان دهنده ي وجود يک رابطه حقوقي.
در بحث تعهدات، وجود رابطه حقوقي يکطرفه منتفي است و رابطه حقوقي حتما بين دو طرف برقرار مي شود، اما لازم نيست که اين رابطه ناشي از يک عقد في ما بين طرفين باشد (که اگر اينگونه باشد، شرايط صحت عقود که در ماده 190 ق.م ذکر گرديده بايد وجود داشته باشد) بلکه رابطه حقوقي مي تواند ناشي از عواملي غير از عقد باشد، مثل اتلاف، که در آن رابطه حقوقي بين متلف و متضرر برقرار مي شود، بدون اينکه بين آن دو عقدي منعقد شده باشد که اين امر خود آثاري دارد، از جمله اينکه رعايت شرايط ماده 190 ق.م در اين رابطه حقوقي لازم نيست، (چون اصلا عقدي منعقد نشده است) در نتيجه يک صغير نيز در صورت اتلاف مال ديگري، طرف تعهد در رابطه‌ي حقوقي با شخص متضرر قرار مي گيرد و يا يک شخص صغير مسئول پرداخت نفقه به اقارب خود (با رعايت شرايط خاص خود) مي باشد.
در موضوع تعهد، گاهي رابطه حقوقي فراتر از متعهد ومتعهد له مي رود بخصوص اگر تعهد، دين باشد، به اين صورت که شخص ثالثي که در ايجاد تعهد، هيچگونه دخالتي نداشته و رابطه‌اي با متعهد له، نداشته، دين متعهد را به متعهد له (طلبکار) پرداخت مي کند و به اين ترتيب يک رابطه حقوقي بين متعهد له و شخص ثالث برقرار مي شود، اين امر بسيار مورد خوشايند طلبکار مي باشد، زيرا در دنياي امروزي طلبکار کاري به شخصيت پرداخت کننده دين ندارد و تنها کسب درآمد و تجارت مد نظر قرار مي گيرد.
اما در خصوص تعهدات عيني، وضع کمي متفاوت است، مثلا در موردي که يک رابطه حقوقي بين متعهد له ومتعهد ايجاد شده است و موضوع تعهد نيز انجام کاري است، آنچه در ابتدا مسلم است ايجاد يک رابطه حقوقي بين متعهد و متعهد له مي باشد، اما در اين موارد اکثرا شخص متعهد له قبول نمي کند که تعهد را شخص ديگري غير از متعهد انجام دهد و به طبع آن يک رابطه حقوقي بين او و شخصي که تعهد را انجام داده است ايجاد شود، حتي اگر موضوع تعهد قائم به شخص نباشد، زيرا در اين گونه تعهدات آنچه باعث شده متعهد له در برابر آن عوضي پرداخت کند، انجام تعهد از سوي متعهد بوده است، مثلا زمانيکه شخصي اتومبيل خود را براي صافکاري نزد آقاي الف مي برد، احتمالا از قبل اطلاعاتي در خصوص کار آن شخص بدست آورده است و در نتيجه تمايل ندارد که اتومبيل وي صافکار ناشناسي تعمير کند.
ايجاد رابطه حقوقي بين متعهد له و شخص ثالث در جايي که موضوع تعهد انجام عملي قائم به شخص است عملا منتفي است، زيرا در اين موارد شخصي غير از متعهد نمي تواند تعهد را انجام دهد، همانند نقاشي تابلويي توسط استاد فرشچيان.
در مورد تعهدات، ايجاد رابطه حقوقي نياز به استفاده از الفاظ خاصي بعنوان ايجاب و قبول نيست (کما اينکه در عقود هم الفاظ نقشي در ايجاد تعهد ندارند) البته اين مطلب در فقه اختلافي است85 قانون مدني ما در ماده 194؛ با دخالت الفاظ در تعهدات مخالفت کرده است، علاوه بر آن در فسخ که از ايقاعات و تعهدات يک طرفي است دخالت الفاظ را لازم ندانسته است (ماده 451 ق.م)

2-1-2- موضوع و شرايط تعهد
در اين قسمت ما اقسام مختلف موضوع تعهد را بيان خواهيم کرد و پس از آن شرايط و خصوصيات تعهد را مورد تجزيه و تحليل قرار مي دهيم.

2-1-2-1- تعهد به تمليک يا انتقال مال:
اولين امري که مي تواند موضوع تعهد قرار گيرد، تمليک مال است، يعني تعهد به انتقال مالي از ملک خود به ملک ديگري86
برخي از حقوقدانان معتقدند که تعهد به تمليک در حقوق ما نادر است و دردو فرض مطرح مي‌شود:
فرض اول: در حقوق مدني ما پذيرفته شده است که اثر پاره اي از عقود، مانند بيع و اجاره و صلح، تمليک مالي است که با تراضي انجام مي شود و نياز به تشريفات ديگري ندارد، به همين جهت، اين گونه عقود را “تمليکي” مي نامند، در عقود تمليکي نيز، گفته شده است که برخلاف ظاهر عقد، متعهد، انتقال مال را بر ذمه مي گيرد، اما توافق دو طرف اين توان را پيدا کرده است، که تعهد را در همان لحظه ايجاد و بي درنگ اجرا کند، يعني تعهد به تمليک را خود به خود و بي درنگ اجرا کند، ولي بايد انصاف داد که اثر

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع عقد وکالت Next Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، ترک فعل، قولنامه