منبع پایان نامه ارشد با موضوع شرط ضمن عقد، ضمن عقد، ترک فعل

دانلود پایان نامه ارشد

ما منابع ايجاد تعهد در حقيقت به دو دسته تقسيم شده است: اول عقود و قراردادها و دوم اسباب خارج از قرارداد.
عناويني که ذيل الزامات خارج از قرارداد احصاء شده است، نيز عبارت است از: غصب و اتلاف و تسبيب و استيفاء، علاوه بر آن، بدون اينکه ذکر نامي از اداره مال غير و ايفاي ناروا بشود اين دو موضوع نيز در مواد 301 و 306 در صدر باب مربوط به الزامات خارج از قرارداد به عنوان فصل اول در کليات مطرح گرديده است.
بدين ترتيب ملاحظه مي شود که با وجود آنکه يکي از منابع قانوني مدني، قانون مدني فرانسه و قانون تعهدات فرانسه بوده است، به دليل بيگانه بودن نهادهاي شبه عقد و جرم و شبه جرم، نامي از آنها در قانون مدني نيامده است. ايراداتي که بر تقسيم بندي هاي مذکور به دليل عدم شمول نسبت به تمامي منابع تعهد از جمله ايقاع و شبه عقد وارد بوده است، سبب شده که تقسيمات ديگري در زمينه دسته‌بندي منابع تعهدات مطرح شود.36
در اين تقسيم منابع تعهد، عبارت است از عقد، اراده يک جانبه يا ايقاع، عمل خلاف قانون يا نامشروع، دارا شدن بدون جهت و قانون، هم چنين در تقسيم بندي جديدي منابع تعهد در تقسيم اوليه به دو گروه اعمال حقوقي و وقايع حقوق تقسيم شده است، در گروه نخست، تحت اعمال حقوقي، عقود و ايقاعات را به عنوان اعمال ارادي، موجد تعهد قرار داده‌اند و در گروه دوم، ذيل عنوان کلي وقايع حقوقي، عناويني از قبيل غصب، اتلاف مال غير و مسئوليتهاي قهري جاي گرفته است.
منظور از اعمال حقوقي، اعلام اراده هايي است که به منظور ايجاد اثر حقوقي خاص انجام مي شود و قانون نيز اثر دلخواه را بر آن بار مي کند اين اصطلاح در مواد 962 و 1213 قانون مدني ما به کار رفته و معادل فارسي واژه (Actc juridique) در حقوق فرانسه است.
آن عمل حقوقي را که نتيجه دو اراده متقابل و موافق دو شخص است، عقد مي نامند و به عمل حقوقي ناشي از اراده يک جانبه شخص، ايقاع مي گويند.
آنچه که مميز اعمال حقوقي از وقايع حقوقي است در حقيقت اين است که، در اعمال حقوقي اراده اشخاص، منشأ اصلي تعهد است، ولي در وقايع حقوقي اراده، فاقد چنين نقشي است.
اين تقسيم اگرچه تعهدات ارادي ناشي از عقد و ايقاع و نيز تعهدات قهري يا غيرارادي ناشي از اتلاف، تسبيب و غصب و شايد تا حدودي ايفاء ناروا و اداره مال غير را هم در بر مي گيرد، ليکن نقص عمده آن است كه، به هيچ عنوان نمي تواند الزامات گوناگون ديگري را که مبتني بر هيچ يک از اين منابع نيست در بر گيرد.
هيچ يک از الزاماتي مانند تعهد به پرداخت نفقه به همسرو فرزندان و خويشان نزديک و تعهداتي که مالکين در مقابل املاک مجاور يا ضررهاي وارده از ناحيه املاک خود به ديگري دارند و تعهداتي که از حيث اداره خانواده و سرپرستي کودکان و حفظ و اداره اموال آنها به عهده پدرو ولي خاص يا زوج است و بدون آنکه متعهد هيچ فعلي را مرتکب شده باشد به طور مستقيم بر پايه موقعيت هاي ويژه از سوي قانونگذار بر عهده اش قرار مي گيرد، در اين تقسيم بندي جاي نمي‌گيرد.37
به نظر مي رسد عنوان کلي وصف يا وضعيت يا موقعيت حقوقي خاص بر اين موارد صادق باشد، بدين معني که چيزي که در حقيقت پدر را در مقابل فرزندان يا زوج را در مقابل زوجه و مالک ملک را در مقابل مالک ملک مجاور او متعهد به اداء تکاليفي مي کند، همان وصف حقوقي ابوت و يا زوجيت يا مالکيت آنها است، نه حکم مستقيم قانون.
بدين ترتيب مي توان منبع جديد ايجاد تعهد را که عبارت از وصف حقوقي يا موقعيت حقوقي ويژه است، در کنار منابع ديگر در اين تقسيم‌بندي لحاظ نمود تا دامنه شمول و جامعيت تقسيم‌بندي، چيزي از تعهدات را باقي نگذارد.
بر اين اساس مي توان گفت منابع ايجاد تعهد در حقيقت عبارت است از اعمال حقوقي و وقايع حقوقي و اوصاف و موقعيت هاي خاص حقوقي؛ که اعمال حقوقي شامل عقود و ايقاعات و وقايع حقوقي شامل: مسئوليت مدني، غصب، اتلاف و تسبيب مي باشد، هم چنين موقعيتهاي حقوقي خاص هم شامل: تعهدات و تکاليف غير ارادي خانوادگي اعم از تعهد به تأديه نفقه همسر و فرزندان و خويشان و تعهد سرپرستي و اداره خانواده و اطفال موضوع مواد 1103 تا 1119 و 1168 تا 1174 ق.م و نيز تعهدات مالکان املاک نسبت به مالکان املاک مجاور موضوع مواد 113 به بعد قانون مدني.38
بر اين اساس مي توان اقسام تعهد را به اعتبار منشأ به اقسام ذيل تقسيم نمود:

تعهد عقدي:
هر تعهد ناشي از عقد را تعهد عقدي مي نامند، مانند تعهد بايع و مشتري به انتقال يا تسليم مبيع و ثمن و تعهد مستأجر به پرداخت اجاره بها.
تعهد عقدي دو قسم است:
اول- تعهد ناشي از عقد مقدماتي يا پيش قرارداد
عده اي عقيده دارند که عقد حواله مرکب است از ايجاب محيل و دو قبول (قبول محتال و قبول محال عليه) معمولا بين دو قبول، فاصله زماني وجود دارد، حال آيا ايجاب محيل و قبول محتال که لازم بين اين دو نفر است و تعهدآور مي‌باشد، پيش از قبول محال عليه، يک عقد مقدماتي است؟
دوم: تعهد ناشي از عقود معمولي که عنوان عقد مقدماتي را ندارند.39
تعهد شرطي:
هرگاه منشأ تعهد، شرطي باشد که در متن عقد قرار گرفته است، آن تعهد را تعهد شرطي مي نامند، چنانکه ماده 241 ق.م مي گويد: “ممکن است در معامله شرط شود که يکي از متعاملين براي آنچه که به واسطه معامله مشغول الذمه مي شود رهن يا ضامن بدهد.”
بنابراين رهن يا ضماني را که به اين طريق به موجب شرط ضمن عقد حاصل مي شود، تعهد شرطي مي نامند؛ تعهد شرطي طبق مواد 236 و 237 قانون مدني، ممکن است به صورت شرط فعل يا شرط نتيجه حاصل شود، در فقه نيز فقيهان از التزام و تعهد عقدي و شرطي بحث کرده اند.40

تعهد يک طرفه يا ايقاعي
منظور از اين تعهد، تعهدي است که منشأ آن ايقاع باشد، با آنکه بعضي از مؤلفان حقوق مدني مدعي هستند که ايقاع به عنوان منبعي مستقل از عقد مي تواند به طور کلي منشأ ايجاد تعهد شود و حقوق اسلامي در بحث ايقاعات و تعهدات يک طرفي سرمشق مؤلفان سيستم حقوقي رم است41 و به رغم آنکه در موارد استثنايي و معيني به حکم قانون، اراده يک جانبه شخص مؤثر و کارساز است و بعضا ايجاد تعهد نيز مي کند، مانند رجوع زوج در طلاق رجعي که سبب اعاده وضع زوجيت سابق و تعهدات مربوط به روابط خانوادگي است و يا ابراء و اعراض و فسخ که از مصاديق بارز ايقاع به شمار مي روند. هنوز اين پرسش به طور جدي مطرح است که آيا به راستي ايقاع به طور کلي مي تواند به عنوان منبع ايجاد تعهد مستقل در کنار عقد قرار گيرد يا خير؟

تعهد خارج از عقد:
گاهي مراد از تعهد خارج از عقد، تعهدي است که از هر منشأ ديگري غير از عقد ناشي شده باشد، خواه منشأ آن ايقاع باشد، خواه شرط ضمن عقد و يا اعمال الزام آور از قبيل اتلاف و تسبيب باشد و گاهي نيز منظور از تعهد خارج از عقد، تعهد تحميلي و الزام قهري خارج از قرارداد است که در اين صورت فقط به تعبير قانون مدني شامل الزاماتي است که خارج از عقد و بدون قرارداد حاصل مي شود.
در فقه در خصوص تعهد غيرعقدي گفته شده است، تعهدي است که بدون وقوع عقد واقع مي شود، اين تعهد را در اصطلاح ديگر شرط ابتدايي مي گويند، اگر تعهد غيرعقدي شامل تعهدات ناشي از قانون (مانند تعهدبه دادن نفقه زوجه) باشد، آنوقت مفهوم اصطلاح تعهد غيرعقدي، اعم از شرط ابتدايي خواهد بود.42

تعهد قانوني:
تعهدي است که منشأ آن نه عقد و ايقاع و شرط ضمن عقد است و نه از الزامات خارج از قرارداد ناشي مي شود، بلکه تعهدي است که قانونگذار نظر به مصالح اجتماعي و قطع نظر از خواست طرفين مستقيما آن را به اشخاص تحميل مي کند، مانند تعهد به تأديه نفقه اقارب که اين گونه تعهدات نيز ناشي از موقعيت حقوقي ويژه فرد است که در نظر قانونگذار، آن موقعيت خاص سبب ايجاد تعهد براي شخص واجد آن موقعيت مي گردد؛ البته گاهي تعهد قانوني در برابر تعهد اخلاقي به کار مي رود که مقصود، تعهدي است که داراي ضمانت اجراي قانوني و قابليت مطالبه از طريق محکمه است.
در خصوص اين نوع از تعهدات گفته شده است: “تعهدي است که ضمانت اجراء قانوني دارد،
پاره اي مؤلفان آن را تعهد قانوني ناميده اند، ولي اين ترجمه اگر معادل obligation civile باشد، ترجمه نادرستي است.
تعهد مدني در مقابل تعهد طبيعي قرار مي گيرد، که منظور از تعهد طبيعي، تعهدي است که از ضمانت اجراء، برخوردار نيست و متعهد له نمي تواند از راه هاي قانوني آن را مطالبه کند، ولي قانون وجود آن را مي شناسد (ماده 226 ق.م و ماده 726 قانون آ.د.م)43

اقسام تعهد به اعتبار موضوع:
در خصوص اقسام تعهد به اعتبار موضوع، دو ديدگاه و تقسيم بندي متفاوت وجود دارد که در ذيل هر دو نوع تقسيم بندي را قيد خواهيم کرد.

ديدگاه اول:
از حيث موضوع، تعهد را به مالي و غير مالي يا تعهد به فعل و ترک فعل و تعهد به مال و نفس تقسيم مي کنند.

تعهد مالي:
هر تعهدي که متعلق موضوع آن مال باشد، تعهد مالي نام دارد، مال نيز عبارت است از هر چيزي که قابليت داد و ستد داشته باشد، خواه آن چيز عين باشد يا منفعت يا طلب و يا کار و حق انتفاع و هرگونه حق مالي ديگر؛ تعهد مالي بخش مهمي از حقوق تعهدات را به خود اختصاص داده تا جايي که مي گويند تعهد به معني اخص، همان تعهد مالي است.44
تعهد غيرمالي:
در مقابل تعهد مالي، به تعهدي که متعلق موضوع آن مال نباشد، تعهد غير مالي اطلاق مي شود، مانند تعهد پدر و مادر نسبت به حضانت کودک خود، که در اين خصوص قانون مدني در ماده 1168 مي گويد “نگاهداري اطفال هم حق و هم تکليف ابوين است.”
و مانند تعهد هريک از زوجين به حسن سلوک با يکديگر که ماده 1103 ق.م در اين خصوص تصريح نموده است که: “زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با يکديگر هستند.”
هم چنين در خصوص تعهدات غير مالي گفته شده است که: “تعهدات غير مالي دو قسم هستند، قسم اول: تعهدات غير مالي ناشي از عقد، مانند انجمن هايي که هدف انتفاعي ندارند؛
قسم دوم: تعهدات غيرعقدي ناشي از ايقاع، مانند وصيت عهدي به مواظبت صغار موصي له.45

تعهد فعل:
عبارت است از تعهدي که به موجب آن، متعهد بايد پس از قبول تعهد، فعل معيني را انجام دهد، مانند تعهد مقاطعه کار.
تعهد فعل خود دو صورت دارد: اول: تعهد فعل ناشي از عقد، مانند تعهد مقاطعه کار (ناشي از خود عقد)، يا تعهد ناشي از شرط ضمن عقد
دوم: تعهد فعل ناشي از ايقاع، مانند تعهد جاعل (در جعاله) به دادن اجرت به کسيکه، عمل معيني را انجام دهد ماده561 ق.م مي گويد: “جعاله، عبارت است از التزام شخصي به اداء اجرت معلوم در مقابل عملي ….” پس جعاله التزام است يعني تعهد است و ماده 565 ق.م تصريح به تعهد بودن جعاله کرده است.46
تعهد ترک فعل:
عبارت است از تعهدي که به موجب آن، متعهد بايد از انجام دادن عمل معيني، خودداري کند مانند:
الف- تعهد عدم بيع خانه مسکوني که مديون بنفع بستانکار تا مدت معين مي کند و به اين ترتيب خانه را به صورت وثيقه در مي آورد.
ب- در حواله بر مديون (غريم)، محيل بطور ضمني متعهد شده است که مطلقا طلبي را که از محال عليه دارد از او نگيرد، زيرا آن طلب به نفع محتال، مقيد شده است و همين طور است برآت، يعني برات کش، نبايددر محل برات، تصرف کند.
ج- تعهد ترک اقدام در مورد وکالت بلاعزل (ماده 683 ق.م)
تعهد ترک فعل دو قسم است:
اول: ناشي از عقد، همانند 3 مثال ذکر شده؛
دوم: ناشي از ايقاع، اگر کسي ايجاب را بگويد و براي اظهار قبول، به طرف يک هفته مهلت بدهد،در اين مدت حق ندارد نسبت به مورد ايجاب، تصرفي منافي حقوق طرف خود بکند (ماده 3-5 قانون تعهدات سوئيس) ايجاب در اين وضع، يک ايقاع است زيرا با رضاي يکجانبه ايجاد تعهد کرده است.47

تعهد به مال:
هرگاه موضوع تعهدي، تأديه مالي باشد، آن را تعهد به مال مي نامند، تعهد به مال اخص از تعهد مالي است و بيشتر ناظر به تعهد ضامن در عقد ضمان است که به موجب آن شخص مالي را که بر ذمه ديگر است به عهده مي گيرد، متعد را ضامن، طرف ديگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه يا مديون اصلي مي گويند.(ماده 684 ق.م)

تعهد به نفس:
اين اصطلاح جايي به کار برده مي شود که متعهد ملتزم است فرد ديگري را در موعد معين يا هرگاه متعهد له اراده کند نزد او حاضر

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع اصل لزوم قراردادها، قواعد آمره، حقوق فرانسه Next Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع عقد نکاح، مطالبه خسارت، ضمن عقد