منبع پایان نامه ارشد با موضوع حقوق فرانسه، ضمانت اجراء، فرهنگ اصطلاحات

دانلود پایان نامه ارشد

اين لغت از کلمات مجعول است و در کتب لغت به جاي آن تضمين و تضمن را قيد کرده اند.

در فرهنگ اصطلاحات معاصر تضامن به معناي همبستگي، اتحاد، انسجام، يکپارچگي، هماهنگي، همياري، تشريک مساعي، دست به دست هم دادن و متحد شدن آمده است.
در معجم مصطلحات الفقهيه ذيل واژه تضامن مي خوانيم: “التضامن في الاصطلاح الاجتماعي هو التعاون المتبادل بين الافراد و بين الاعضاء المجموعات ….”
دکتر لنگرودي مي فرمايد: “واژه تضامن سابقه زيادي در فرهنگ ما ندارد و واژه ي معادل آن ضم ذمه به ذمه است”
در حقوق فرانسه براي تضامن، واژه solidarite را به کار مي برند، استفاده از لغت Sdidavite به قرن هجدهم بر مي گردد و از کلمه لاتين solidum اخذ شده است.
در حقوق انگليس از واژه Joint و گاهي Joint and several استفاده مي کنند و به نظر مي رسد، اين دو کلمه در کنار هم آثاري دارد، که تضامن در اصطلاح حقوق فرانسه دارا مي باشد.
2- مفهوم ضمانت
ضمانت اجراء، عبارت است از وسيله مستقيم يا غير مستقيم براي انجام دادن الزامات قانوني (اعم از امر و نهي) و يا جبران زيان. زيان ديده ـ منظور از ضمان در اصطلاح حقوق مدني آن است که به دليل قرارداد يا غيرقرارداد، پرداخت مالي به عهده شخصي قرار گيرد. مثلا شخصي طي قراردادي با ديگري تعهد نمايد که بدهي شخص ثالثي را بپردازد که اين قرارداد از جمله عقود معين است که مواد 684 تا 723 قانون مدني به تعريف و احکام اين عقد اختصاص يافته است.
ماده 684 قانون مدني مي گويد “عقد ضمان عبارت است از اينکه شخصي مالي را که به ذمه ديگري است به عهده بگيرد. متعهد را ضامن، طرف ديگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه يا مديون اصلي مي گويند”
حال اختلاف شده است که آيا نتيجه ضمان حاصل از عقد ضمان، ضم ذمه ضامن بر ذمه بدهکار است و يا نقل ذمه بدهکار به ذمه ضامن به عبارت ديگر آيا پس از انعقاد عقد ضمان، ذمه بدهکار بري و ذمه ضامن مشغول مي شود و در واقع بدهي از ذمه اي به ذمه ديگر منتقل مي شود يا ذمه ضامن نيز علاوه بر ذمه بدهکار مشغول مي شود.
اين اختلاف نظر را که به اختلاف اشتقاق لغت منتسب کرده اند، در ادامه روشن تر خواهيم کرد.
آنچه از ضمانت در اين تحقيق مد نظر است اين است که اولا شخصي در برابر ديگري تعهدي دارد (که ممکن است ناشي از عقد يا خارج ازعقد باشد) و اين تعهد ممکن است دين باشد يا انجام عملي باشد يا خودداري از انجام عملي باشد.
سپس شخص متعهد، جهت اطمينان خاطر دادن به متعهدله در ضمن رابطه اصلي يا در عقد جداگانه اي، ضمانتي را پيش بيني مي کند که اگر به تعهد خود به نحو احسن عمل نکرد، متعهد له از محل آن ضمانت خسارات وارده به خود را جبران کند.
همانگونه که مشاهده مي شود اين نهاد، شبيه عقد رهن است اما با آن تفاوت دارد که در گفتار بعدي به اين تفاوتها خواهيم پرداخت.
شخص متعهد معمولا يک سند يا چکي را به عنوان ضمانت حسن انجام تعهد خود قرار مي دهد، زيرا معمولا متعهدله قبول نمي کند که شخص ديگري ضامن متعهد بشود و به سند يا چک بيشتر رقبت نشان داده مي شود.
در خصوص حسن انجام تعهد، ضمانتهاي مختلفي وجود دارد از ضمانتهاي اخلاقي و عرفي مثل ريش گرو گذاشتن تا معرفي ضامن و يا سپردن وثيقه ي معتبر، که اين قسم دوم از ضمانتهايي که براي حسن انجام تعهدات وجود دارد مدنظر ما مي باشد.
تضمين، تکليف به جبران خسارت وارد شده به غير است ولو آنکه خسارت برآمده از حادثه اي پيش بيني ناپذير و غلبه ناپذير باشد.
تضمينات به تناسب وسعت يا ضيق دامنه ضمانت از حوادث و اينکه ضامن، جبران همه حوادث غير مترقبه را به عهده بگيرد يا برخي از آن حوادث را، با يکديگر متفاوتند.
تضمين مي تواندبا توافق اراده طرفين قرارداد برقرار شود، در اين صورت ضامن با گنجاندن شرطي در قرارداد، جبران خسارات پديد آمده از عامل غير قابل دفع را مي پذيرد، اما برقراري تضمين در قراردادها تنها منوط به اراده متعاقدين نيست و گاه قانون نيز به رعايت مصلحت يا به اقتضاي عدالت، تضميناتي را بر يکي از متعاقدين و به نفع ديگري بار مي کند.
يکي از تضمينات پيش بيني شده در قانون مدني ما، تضمين نبود عيب در مبيع است، به تجويز ماده 422 قانون مدني، چنانچه کالاي خريداري شده معيوب باشد، خريدار محروم از تمتع، مختار در اخذ ارش يا فسخ معامله است، در اين صورت فروشنده نمي تواند با اثبات علت خارجي غيرقابل پيش بيني و غير قابل دفع، از الزام مقرر رهايي يابد.
هم چنين قانون مدني، بنا به بعضي مصالح، مستعير طلا و نقره را ضامن تلف و نقص آن دانسته و در ماده 644 مقرر داشته است که: “در عاريه طلا و نقره، اعم از مسکوک و غير مسکوک، مستعير ضامن است هرچند شرط ضمان نشده و تفريط يا تعدي هم نکرده باشد.” لذا در صورت تلف طلا يا نقره ماخوذ به عقد عاريه، مستعير نمي تواند با استناد به قوه قاهره از مسئوليت برقرار شده معاف شود5.
اما به طور کلي در اينکه عقد ضمان براي رسيدن به کدام هدف تشريع شده و ضامن چه عمل حقوقي را انجام مي دهد و موضوع تعهد او چيست، نويسندگان حقوقي اختلاف نظر دارند و اين اختلاف نظرها به قوانين هم سرايت کرده است و گروهي از نويسندگان اعتقاد دارند که هدف از عقد ضمان اين است که وسيله گشايشي براي بدهکار شود، که چنين تعبيري از ضمان با حقوق هاي مذهبي تناسب بيشتري دارد6.
جمع ديگر گفته اند، هدف طلبکار از پذيرفتن ضمان اين است که براي طلب خود وثيقه اي بدست آورد و در برابر اعسار مديون بي پناه نماند.
عرف کنوني ضمان را وثيقه اعتباري مي داند و تعهد ضامن را فرعي و تبعي مي بيند.
مفهوم ضمانت در قانون مدني
بموجب ماده 698 ق.م “بعد از اينکه ضمان بطور صحيح واقع شد ذمه مضمون عنه بري و ذمه ضامن به مضمون له مشغول مي شود” پس نويسندگان قانون مدني به پيروي از فقيهان اماميه، مفهومي از ضمان را پذيرفته اند که به موجب آن ذمه مديون به ضامن منتقل مي شود: ذمه ضامن وثيقه طلب نيست و جنبه فرعي ندارد و جابجايي دين جوهر ضمان را تشکيل مي دهد، با وجود اين، نبايد پنداشت که توافق اشخاص در اين زمينه اثر ندارد وطرفين عقد نمي توانند ترتيبي دهند که طلبکار ناچار باشد، ابتدا به مديون اصلي رجوع کند و پس از آن طلب خود را از ضامن بخواهد.
در ماده 699 قانون مدني تعليق ضمان موجب بطلان عقد است يعني ضامن نمي تواند انتقال دين به ذمه خود را معلق به امور احتمالي، از جمله نپرداختن دين از سوي مديون، سازد.
اثر عقد ضمان، تعهد ضامن به پرداخت دين است و اين اثر را نمي توان از عقد گرفت يا معلق کرد، ولي در پايان ماده آمده است: “التزام به تأديه ممکن است معلق باشد”
پس در عقد ضمان مي توان شرط کرد که طلبکار در صورتي مي تواند براي وفاي به عهد به ضامن رجوع کند که پيش از آن به مديون مراجعه و مأيوس شده باشد.
هم چنين، در ماده 723 قانون مدني آمده است که “ممکن است کسي در ضمن عقد لازمي به تأديه دين ديگري ملتزم شود، در اين صورت تعليق به التزام مبطل نيست، مثل اين که کسي التزام خود را به تأديه دين مديون معلق به عدم تأديه او نمايد” در اين فرض، چون دين همچنان بر ذمه مديون اصلي باقي مي ماند و به متعهد منتقل نمي شود، قانونگذار آن را ضمان نمي داند بلكه التزامي است که شخص درباره پرداختن دين مديون پيدا مي کند و اين التزام مي تواند معلق به عدم تأديه مديون اصلي شود.
در اين فرض ملتزم به عنوان مسئول پرداخت دين، طرف مطالبه قرار مي گيرد نه مديون، در حاليکه فرض ماده 699، ناظر به موردي است که دين به ذمه ضامن منتقل شده و او پرداخت دين خويش را معلق مي سازد.
تنها پرسشي که باقي مي ماند اين است که در فرض ماده 699 آيا معني ضمان، انتقال دين و بري شدن مديون اصلي است يا در اين حالت علاوه بر ضامن، مديون اصلي نيز پايبند است؟ به بيان ديگر اگر طلبکار در اثر شرط تعليق ناچار شود که به مديون اصلي رجوع کند و طلب خود را بگيرد، آيا مديون دين خويش را پرداخته يا به منزله کسي است که دين ديگري را مي پردازد؟
پاره اي از مؤلفان، امکان رجوع طلبکار به مديون را دليل بر اشتغال ذمه او دانسته اند و نتيجه گرفته اند که در اين فرض مضمون عنه و ضامن هر دو مديون هستند و نوعي تضامن بين آنان برقرار است.7
ولي پذيرفتن اين نظر دشوار است زيرا ماده 698 اثر ضمان را بري شدن مضنون عنه از دين اعلام کرده است و بخش نخست ماده 699 نيز، براي جلوگيري از تعليق انتقال دين به ضا من، عقدي را که مديون همچنان ملتزم باقي مي ماند باطل مي داند.
پس، چگونه ممکن است امري را که بخش نخست ماده ممنوع ساخته است، بخش دوم مباح شناسد؟
دليل اباحه در بخش دوم اين است که انتقال دين معلق نيست و مديون، در اثر نتيجه طبيعي عقد ضمان، بري شده است و مديون جديد (ضامن) اجراي تعهد را معلق به امري مي کند.
درست است که بطور معمول براي گرفتن طلب به مديون بايد رجوع شود، ولي بايد توجه داشت که مضمون عنه، حتي پس از انتقال ذمه او به ضامن، نسبت به رابطه حقوقي ميان ضامن و طلبکار بيگانه نيست زيرا دين اوست که بوسيله ضامن پرداخت مي شود و به همين جهت نيز هرگاه ضمان به اذن او باشد، ضامن مي تواند براي گرفتن آنچه غرامت کشيده به مديون رجوع کند.
پس اگر در عقد ضمان شرط شود که التزام به تأديه از سوي ضامن منوط به مطالبه از مديون پيشين باشد، نبايد تعجب کرد.
در قانون آئين دادرسي مدني که ابتدا در سال 1318 مورد تصويب قرار گرفت و بارها مورد تجديد نظر واقع شده است، ضمان به عنوان وسيله دادن وثيقه مورد توجه است، در اين قانون، دادن ضامن يکي از راه هاي تأمين خواسته است و “مدعي عليه يا محکوم عليه مي تواند به عوض مالي که دادگاه مي خواهد توقيف کند و يا توقيف کرده است با دادن ضامن معتبر درخواست رفع توقيف کند…” (ماده 243)
در ماده 251 همان قانون آمده است “پس از قطعيت حکم و صدور برگ اجرايي، برگ نامبرده به محکوم عليه و کسي که براي تأمين خواسته يا محکوم به ضمانت کرده ابلاغ ميشود و هرگاه محکوم عليه در ظرف ده روز پس از ابلاغ برگ اجرايي مفاد حکم را اجرا ننمود، محکوم به از ضامن به ترتيبي که براي اجراي احکام مقرر است وصول مي شود”
بدين ترتيب، ذمه ضامن وثيقه دين قرار مي گيرد و جنبه فرعي و تبعي دارد و با پرداخت دين از جانب مديون از بين مي رود و پيش از رجوع به مديون از آن نمي توان استفاده کرد.
از اين مواد چنين بر مي آيد که “نقل ذمه” تنها اثر “عقد ضمان” نيست و در موردي که بناي طرفين بردادن تأمين باشد، عقد از قصد مشترک آنان پيروي مي کند و بقاي دين بر ذمه مديون اصلي مانع از آن نيست که آنچه واقع شده است “ضمان” ناميده شود.
قانون تجارت نيز آزادي قراردادها را در چگونگي آثار “عقد ضمان” مي پذيرد: طرفين قرارداد مي توانند ضمان را بر مبناي “انتقال دين” يا “تضامن” يا “وثيقه دين” منعقد سازند و در هر حال آثار عقد تابع اراده آنان است.
ماده 402 ق.ت در اين باره مي گويد: “ضامن وقتي حق دارد از مضمون له تقاضا نمايد که بدوا به مديون اصلي رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نمايد که بين طرفين (خواه ضمن قرارداد مخصوص، خواه در خود ضمانت نامه) اين ترتيب مقرر شده باشد” يعني در اين قانون اصل، تضامن بين مديون و ضامن است و ماده 403 ق.ت مي افزايد:”در کليه ي مواردي که بموجب قوانين يا موافق قرارداد خصوصي ضمانت، تضامني باشد، طلبکار مي تواند به ضامن و مديون اصلي مجتمعاً رجوع کرده يا پس از رجوع به يکي از آنها و عدم وصول طلب خود، براي تمام يا بقيه طلب خود به ديگري رجوع نمايد”
به اجمال مي توان گفت: نه تنها مثال هاي گوناگوني که از مسئوليت تضامني در حقوق ما وجود دارد، امکان عقلي و شرعي ضميمه شدن ذمه ها را براي دين واحد نشان مي دهد، اگر تصور دو مديون در زمان واحد براي يک دين دشوار باشد، بيگمان چند نفر مي توانند مسئول پرداخت يک دين شوند: يعني، مديون يک تن و مسئولان متعدد باشند.
از آنچه تاکنون گفته شد، اين نتيجه بدست مي آيد که در حقوق ما مفهوم ضمان با تعهد ضامن ارتباط نزديک دارد.
ضامن بايد پرداخت دين مضمون عنه را بر عهده گيرد، هرچند که اجراي تعهد را منوط بر امر ديگري کند.
عقدي را که در آن ضامن هيچ تعهد

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع منابع حقوق، اشخاص ثالث، ترک فعل Next Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع مديون، رضايت، وثيقه