منبع پایان نامه ارشد با موضوع جبران خسارت، جبران خسارات، قوه قاهره

دانلود پایان نامه ارشد

تعبير، لزوم رجوع طلبکار به مديون اصلي، پيش از مطالبه از ضامن است.
عرف کنوني ضمان را “وثيقه اعتباري” مي داند و تعهد ضامن را فرعي و تبعي مي بيند، به همين جهت، اگر ضامني دريابد که تنها مديون در برابر طلبکار است، يا در کنار مديون اصلي امتياري به او ندارد، شگفت زده مي شود که چگونه بر خلاف مقصود خويش در چنين دامي افتاده است، با اين وجود، اين عرف در صورتي اعتبار دارد که برخلاف قوانين نباشد.71

سهولت در جبران خسارت:
از مهم ترين فوايد و کارکردهايي که ضمانت حسن انجام تعهد براي مضمون له (متعهد له) دارد، اين است که در صورت عدم اجراي تعهد يا تأخير در اجراي تعهد، وي آسانتر مي تواند خسارات وارده به خود را جبران کند و يا حتي در جائيکه وجه التزام تعيين شده باشد، ديگر نياز به اثبات ورود ضرر نيست و صرف عدم انجام تعهد يا تأخير در انجام تعهد مطابق قرارداد خصوصي اين حق را به متعهد له مي دهد که مبلغ معيني را که در ضمن عقد تعيين کرده اند از متعهد بگيرد.
ماده 230 ق.م در اين باره مقرر مي دارد: “اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغي به عنوان خسارت، تأديه نمايد، حاکم نمي تواند او را به بيشتر يا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند.”
اصل حاکميت اراده اقتضا مي کند که توافق طرفين در تعيين مبلغ خسارت معتبر و الزم آور باشد و تعيين وجه التزام يا ضمانت، نه فقط براي عدم اجراي تعهد، بلکه براي تأخير در انجام تعهد و يا حتي عدم انجام تعهد به نحو احسن، صحيح و معتبر خواهد بود.
هم چنين ماده 515 قانون آ.د.م در تأييد قاعده فوق مي گويد: “…. در صورتي که قرارداد خاصي راجع به خسارت بين طرفين منعقد شده باشد، برابر قرارداد رفتار خواهد شد”
و به طور کلي مطابق ماده 10 ق.م (اصل آزادي قراردادي) طرفين تعهد مي توانند در خصوص ميزان و چگونگي جبران خسارات عدم انجام تعهد يا تأخير در اجراي تعهد با هم توافق کنند و حتي مي توانند در جائيکه عدم اجراي تعهد يا تأخير در اجراي تعهد، ضرري به متعهد له وارد نشده است، وجه التزامي را تعيين کنند.

استفاده از ضمانت در جائيکه شرايط عمومي جبران خسارات ناشي از عدم اجراي تعهد وجود ندارد:
از مهم ترين فوائد و کارکردهاي تعيين ضمانت، براي حسن انجام تعهد براي مضمون له در قراردادها اين است که وي مي تواند در قرارداد شرط کند که در صورت عدم اجراي تعهد و يا تأخير در اجراي تعهد، متعهد ملزم به پرداخت غرامت باشد، حتي در جائيکه شرايط عمومي جبران خسارت ناشي از عدم اجراي تعهد وجود ندارد، بر اين اساس لازم است که ابتدا شرايط عمومي جبران خسارت در صورت عدم اجراي تعهد يا تأخير در اجراي تعهد را بيان کنيم:
الف- انقضاء موعد:
متعهد له هنگامي حق مطالبه خسارات وارده به خود را دارد که موعد مقرر براي اجراي تعهد گذشته باشد و موعد مقرر به دو شکل معين مي شود. 1- موعد اجراي تعهد در عقد معين شده است، که در اين حالت تکليف روشن است و اگر متعهد در موعدتعيين شده به تعهد خود عمل نکند،
متعهد له مي تواند با وجود ساير شرايط مطالبه خسارت کند.
2- موعد اجراي تعهد در عقد معين نشده است،
در اين حالت معمولا عرف اقتضا مي کند که تعهد فورا اجرا گردد مگر اين که طبع کار بر حسب عرف اقتضا کند که به متعهد مهلتي داده شود.
ب- تحقق ضرر
يکي از شرايط اساسي لازم براي جبران خسارات ناشي از عدم اجراي تعهد يا تأخير در اجراي آن، ورود ضرر به متعهد له است، يعني در جائيکه متعهد به تعهد خود عمل نمي کند يا تعهد را با تأخير انجام مي دهد ولي در عين حال خسارتي به متعهد له وارد نمي شود، متعهد له حق مطالبه هيچگونه خسارتي را ندارد.
اما همانگونه که ذکر شد، در صورت تعيين ضمانت (مثل وجه التزام)
براي صرف عدم اجراي تعهد يا صرف تأخير در اجراي تعهد، ديگر متعهدله براي مطالبه وجه التزام يا بهره گيري از ضمانت، نيازي به اثبات تحقق ضرر ندارد و اين خود يکي از مهم ترين فوائد تعيين ضمانت براي حسن انجام تعهد، براي متعهد له (مضمون له) مي باشد.
ج- عدم اجراي تعهد ناشي از علت خارجي نباشد.
در اين خصوص ماده 227 قانون مدني مقرر مي دارد: “متخلف از انجام تعهد وقتي محکوم به تأديه‌ي خسارت مي شود که نتواند ثابت نمايد که عدم انجام به واسطه ي علت خارجي بوده است که نمي توان به او مربوط نمود.”
علت خارجي که سبب معافيت متعهد از مسئوليت مي گردد دو نوع است: 1- قوه قاهره 2- تقصير متعهد له يا شخص ثالث
در اين خصوص ماده 229 قانون مدني مقرر مي دارد: “اگر متعهد به واسطه ي حادثه اي که دفع آن خارج از حيطه ي اقتدار اوست نتواند از عهده ي تعهد خود برآيد، محکوم به تأديه ي خسارت نخواهد بود.”
شايد بتوان گفت مهم ترين کارکرد و فايده تعيين ضمانت براي حسن انجام تعهد، براي متعهد له، در اين قسمت باشد، به اين صورت که متعهد له در قرارداد با متعهد توافق مي کند که حتي در صورت وجود قوه قاهره يا هر علت ديگري (چه در حيطه اقتدار متعهد باشد چه نباشد) متعهد له حق مطالبه وجه التزام يا استفاده از ضمانت را داشته باشد، اگر متعهد به تعهد خود عمل نکند و يا تعهد را با تأخير انجام دهد، صحت اين توافق مورد شک نيست، با استناد به ماده 10 ق.م (اصل آزادي قراردادي)
د- جبران خسارت به موجب قرارداديا عرف يا قانون لازم با شد:
در اين باره ماده 221 ق.م مقرر مي دارد: “اگر کسي تعهد اقدام به امري را بکند يا تعهد نمايد که از انجام امري خودداري کند، در صورت تخلف مسوول خسارت طرف مقابل است، مشروط بر اينکه جبران خسارت تصريح شده و يا تعهد عرفا به منزله ي تصريح باشد و يا بر حسب قانون موجب ضمان باشد.”
حال با روشن شدن شرايط عمومي جبران خسارت در صورت عدم اجراي تعهد يا تأخير در اجراي تعهد از سوي متعهد، کارکردها و فوايدضمانت حسن انجام تعهد براي متعهد له (مضمون له) مشخص شد، که همان استفاده از ضمانت در صورتي است که قوه قاهره براي متعهد، در عدم اجراي تعهد يا تأخير در اجراي تعهد وجود دارد و هم چنين استفاده از ضمانت تعيين شده در قرارداد در جائيکه ضرري متوجه متعهد له نشده است.

1-2-4- کارکردها و فوايد ضمانت حسن انجام تعهد براي مضمون عنه (متعهد):
هرچند تعيين ضمانت براي حسن انجام تعهد، براي متعهد در ابتدا امري منفي و به ضرر وي محسوب شود، اما با کمي دقت بيشتر، متوجه مي شويم که ضمانت براي متعهد (مضمون عنه) فوائدي را نيز دارد از جمله اين فوايد اين است که:
1- وجود ضمانت باعث مي شود که در شرايط مساوي، شخص متعهد له با متعهدي قرارداد منعقد کند که ضمانت دارد و اين امر کاملا طبيعي است که با توجه به عدم شناخت افراد از يکديگر و از بين رفتن روح اعتماد در جامعه، اشخاص، تمايل دارند با افرادي معامله کنند و قرارداد ببندند که يک ضمانت معتبري براي خود دارند، تا در صورت عدم انجام تعهد به نحو احسن توسط متعهد و متعهد له بتواند از محل ضمانت، براحتي خسارات وارده به خود را جبران کند.
2- در برخي از معاملات و قراردادها (مثل قرارداد اخذ وام از بانک) اساسا وجود ضمانت معتبر، يکي از شرايط اساسي انعقاد قرارداد مي باشد و بدون وجود آن، متعهد له اصلا حاضر به انعقاد قرارداد با متعهد نمي باشد72، در نتيجه يکي ديگر از فوائد و کارکردهاي ضمانت براي مضمون عنه (متعهد)، صرف انعقاد قرارداد است.
3- گروهي از نويسندگان اعتقاد دارند که هدف از عقد ضمان اين است که وسيله گشايش براي بدهکار شود، ضمان، وسيله معامله و سودجويي نيست و ضامن به منظور ارفاق به بدهکار و کاستن از فشار طلبکاران بر او، تعهد مي کند که به جاي او دين را بپردازد؛ به بيان ديگر حکمت چنين توافقي کمک به بدهکاران درمانده و بي بضاعت است نه تضمين براي طلبکاران، پس به هنگامي که شخص، ضامن ديگري مي شود، در واقع مي پذيرد که به جاي او مديون باشد و ديگر طلبکار نتواند مزاحم او شود.
چنين تعبيري از ضمان با حقوق هاي مذهبي تناسب بيشتري دارد، زيرا در آن به تعاون و همبستگي اجتماعي، بيش از حفظ سرمايه ها و حمايت از تعهدهاي حقوقي توجه شده است و آشکارا به مسامحه و دستگيري و گاه ايثار تمايل دارد.
در فقه اماميه، از اين مفهوم ضمان پيروي شده است، در اين فقه، اعتقاد عمومي بر اين است که در اثر ضمان و به پيروي از قصد مشترک طرفين، ذمه مديون بري مي شود و در ضمن تعهدهاي ضامن قرار مي گيرد.73
به طور خلاصه مي توان گفت وجود ضمانت به عنوان پشتوانه اي براي متعهد (مضمون عنه) به حساب مي آيد و باعث ميشود ارزش و اعتبار بيشتري براي وي قابل بشوند و هم چنين خود متعهد نيز بعلت وجود ضمانت، تلاش بيشتري براي ايفاي تعهدش به نحو احسن انجام مي دهد.

1-3- مقايسه ضمانت حسن انجام تعهد با عناوين مشابه:
در اين قسمت ما قصد داريم که براي روشن تر شدن مفهوم ضمانت حسن انجام تعهد و شناخت بيشتر ويژگي ها و کارکردهاي اين نهاد حقوقي، به مقايسه ضمانت حسن انجام تعهد و بررسي شباهتها و تفاوتهاي آن با عناوين مشابه و نزديک آن مثل عقد رهن، بپردازيم.

1-3-1- مقايسه ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن:
شايد نزديکترين عقد به ضمانت حسن انجام تعهد، عقد رهن باشد، چه از حيث شکل ظاهري و نحوه تشکيل و چه از حيث آثار، اما با کمي دقت در مي يابيم که ضمانت حسن انجام تعهد با وجود شباهتهاي زيادي که با عقد رهن دارد، اما در عين حال تفاوتهاي اساسي نيز با اين عقد دارد فلذا در اين قسمت به بررسي شباهتها و سپس تفاوتهاي اين دو نهاد حقوقي مي پردازيم:

1-3-1-1- شباهتها:
1- تبعي بودن:
از جمله شباهتهاي ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن، در اين است که هر دو عقدي تبعي هستند و از خود استقلالي ندارند، به اين معني که در عقد رهن، حتما بايد ديني وجود داشته باشد، تا بتوان براي آن مالي را به رهن گذاشت و تا زماني که ديني وجود نداشته باشد نمي توان عقد رهن را منعقد کرد، ماده 771 قانون مدني مقرر مي دارد: “رهن، عقدي است که بموجب آن مديون مالي را براي وثيقه به دائن مي دهد، ….” آنچه از لفظ “داين” و “مديون” در اين ماده فهميده مي شود اين است که قبل از انعقاد عقد رهن حتما بايد ديني موجود باشد تا بتوان براي آن دين مالي را به رهن گذاشت، وثيقه دادن براي دين آينده در حقوق ما امکان ندارد و وجود سبب دين، شرط صحت رهن است همانند ضمان، تبعي بودن عقد رهن آثاري دارد، از جمله اينکه با پرداخت دين يا سقوط آن به دلايل ديگر، حق مرتهن نيز از بين مي رود، زيرا مبناي خود را از دست مي دهد.
ضمان نيز عقدي تبعي است و قبل از آن حتما بايد تعهدي (چه ديني و چه عيني و …) موجود باشد، در خصوص وجود دين مباحثي مطرح است، از جمله اينکه دين زماني موجود است که بر ذمه مديون قرار گرفته باشد، هرچند که احتمال زوال آن برود، مثلا در نکاح، دين شوهر نسبت به تأديه مهر و پيش از نزديکي، اگر چنين نکاحي به طلاق انجامد، شوهر تعهدي نسبت به بيش از نصف مهر ندارد و دين نيم ديگر از بين مي رود، با وجود اين چون در زمان تحقق ضمان، دين موجود است و هيچيک از اسباب انحلال آن ايجاد نشده، انتقال دين به درستي انجام مي پذيرد (ماده 696 ق.م)
در خصوص شرط وجود دين (تعهد) برخي از فقيهان سختگيري کرده اند و گفته اند که تعهد حتما بايد هنگام ضمان موجود باشد، اما قانون مدني اين سختگيري را جايز نمي داند و ديني را که سبب آن ايجاد شده است را در حکم موجود مي داند، در اين باره ماده 691 ق.م مقرر مي دارد: “ضمان ديني که هنوز سبب آن ايجاد نشده است باطل است.” مفهوم اين ماده اين است که مي توان از ديني (تعهدي) که سبب قانوني يا قراردادي آن ايجاد شده است، ولي هنوز به دليل فراهم نيامدن شرايط ثبوت در ذمه قابل مطالبه نيست، ضمانت کرد، مانند دين شوهر نسبت به نفقه آينده زن، که پس از نکاح ايجاد مي شود، ولي ثبوت آن بر ذمه شوهر منوط به تمکين است.
پس مي توان گفت که در ضمانت حسن انجام تعهد نيز همانند عقد رهن با سقوط تعهد به هر طريقي، ضمانت نيز از بين مي رود، زيرا مبناي خود را از دست مي دهد.

2- ضمانت حسن انجام تعهد و رهن از عقود مبني بر مسامحه هستند
همانگونه که در بخش کاربردهاي ضمانت حسن انجام تعهد ذکر گرديد عقد ضمان به منظور سودجويي و معامله

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع ترک فعل، حقوق فرانسه، ضامن معتبر Next Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع عقد وکالت