منبع پایان نامه ارشد با موضوع ترک فعل، حقوق فرانسه، ضامن معتبر

دانلود پایان نامه ارشد

اگر طعامي باشد نيز مثل آن بر ذمه مستقر مي شود، بنابراين قرض در مثليات منحصر است و نه قيميات.
اما دين در ذمه ثابت مي شود به سببي از اسباب موجب آن مثل قرض، بيع، اجاره، حواله و … پس دين اعم از قرض است در نتيجه: دين شامل قرض هم مي شود، وجه مشترک هر دو استقرار در ذمه است. 64
با اين تعاريف روشن مي شود که ذمه از امور اعتباري است و دين مال موجود در ذمه است و چون ذمه از امور اعتباري است، با مرگ از بين نمي‌رود، لذا در دين نيازي به پرداخت از جانب مورث توسط ورثه نيست، بلکه ديون باقي است و بايد از اموال مورث پرداخت گردد،بين ورثه و دين ميت ارتباطي نيست و ذمه او بعد از مرگ هم چنان مشغول باقي مي ماند، لذا امکان ابراء آن هست، يا حتي ممکن است بتوان از آن ضمانت کرد.
حقوقدانان دين را از عناصر تعهدي مي دانند، نه خود تعهد و دين را جنبه منفي تعهد دانسته اند، بعضي به هر مالي که ثابت در ذمه باشد دين مي گويند، قانون مدني در ماده 771 مي گويد:”رهن عقدي است که به موجب آن مديون مالي را براي وثيقه به دائن مي دهد و در ماده 775 مقرر مي‌مدارد: “براي هر مالي که در ذمه باشد، ممکن است رهن داده شود، ولو عقدي که موجب اشغال ذمه است، قابل فسخ باشد از مقررات اين دو ماده نتيجه مي گيريم که از نظر قانون مدني نيز، دين هر مالي است که ثابت در ذمه است.”

تعهد:
تعهد همانطور که در مبحث اول گفته شد، رابطه حقوقي است که شخص در برابر ديگري مکلف به انتقال، تسليم مال يا انجام کاري است، خواه سبب ايجاد آن، عقد باشد، يا ايقاع يا الزام قهري جوهره اصلي تعهد و موضوع اصلي آن را التزام متعد به انجام يا ترک فعل معين تشکيل مي دهد و متقابلاً متعهد له مي تواند، الزام او را به انجام يا ترک فعل بخواهد.
حقوقدانان تعهد را به دو عنصر تجزيه مي کنند و مي گويند: “تعهد از مسئوليت و مديونيت تشکيل مي‌شود و در عرف عام کشور ما نيز، اشتغال ذمه فقط به معناي بدهکاري مالي نيست و مثلا مي‌گويند غيبت نمي کنم، براي اينکه نمي خواهم مشغول الذمه کسي بشوم، که در اينجا جنبه مذهبي امر روشن است. بنابراين نتيجه چنين مي شود که در هر تعهدي يک اشتغال ذمه يا دين، وجود دارد و نيز همراه با يک الزام است که در صورت عدم اجراء و پرداخت دين عواقبي را براي متعهد به همراه خواهد داشت.
فقها در خصوص اينکه چه چيزي مي تواندمورد عقد ضمان واقع شود، در بحث مربوط به شرايط حق مضمون به بحث کرده اند که در فصل بعدي به طور کامل به توضيح آن خواهيم پرداخت.
اما به طور کلي مي توان گفت که ضمانت از تعهدات به طور عام در آن جائي که تعهد منحصر به فرد معيني، يعني قائم به شخص نباشد صحيح است، زيرا هر عقدي که جنبه عقلايي داشته باشد، صحيح است، مگر آن که صراحتا دليل بر نهي از اين نوع عقود داشته باشيم.
هم چنين در قانون مدني نيز در صورت شرط فعل مثبت يا منفي مشروط عليه ملزم به انجام آن است و الا اجبار مي شود. (م 237)
اگر الزام متعهد ممکن نباشد ولي انجام فعل به وسيله ديگري ممکن باشد، به هزينه متعهد موجبات اجراي تعهد فراهم مي شود. (م 238 ق.م)
بنابراين مي توان گفت، جز در مورد تعهدات قائم به شخص بقيه تعهدات که مباشرت شخص متعهد در آنها لحاظ نشده است و به وسيله ديگري قابل انجام هستند را مي توان به موجب عقد ضمان، ضمانت کرد، در اين صورت در صورت عدم انجام تعهد به وسيله متعهد ضامن، آن تعهد را اجرا خواهد کرد.65
با روشن شدن اين امر که در نهايت هم در فقه و هم در حقوق ما ضمانت از تعهدات صحيح دانسته شده است، حال مي توانيم کارکردها و فوايد ضمانت از حسن انجام تعهدات را مورد ارزيابي قرار دهيم.
در خصوص فوائد و کارکردهاي ضمانت حسن انجام تعهد، مباحث زيادي را مي توان عنوان کرد و به نظر اينجانب بررسي فوائد و کارکردهاي ضمانت حسن انجام تعهد، خود مي تواند به عنوان موضوع يک پايان نامه مستقل قرار گيرد، اما در اين پايان نامه بنا به محدوديتي که وجود دارد ما ناگزير هستيم که تنها بخش هايي از فوائد و کارکردهاي ضمانت حسن انجام تعهد را بيان کنيم.
طرح بحث:
امروزه با توجه به پيشرفتهاي تکنولوژي و تبديل زندگي سنتي به زندگي ماشيني و عدم پايبندي برخي افراد به اصول ديني و اخلاقي، کلا بحث ضمانت (چه به صورت کفالت و چه به صورت ضمانت وثيقه اي) از اهميت زيادي برخوردار شده است و کارکردها و فوائد بسياري دارد. در حاليکه در گذشته بحث ضمانت خيلي مطرح نبوده (که در اين خصوص در مقدمه توضيحاتي ارايه گرديد)
اما به طور خلاصه ما در اين قسمت فوائد و کارکردهاي ضمانت حسن انجام تعهد را از دريچه طرفين عقد ضمانت يعني ضامن، مضمون له (متعهد له) و مضمون عنه (متعهد عليه) مورد بررسي قرار مي دهيم.

1-2-1- فوائد و کارکردهاي ضمانت حسن انجام تعهد براي ضامن:
در خصوص اينکه به طور کلي ضمانت چه فوائدي براي ضامن دارد، همگان چه فقها، چه حقوقدانان و حتي افراد عادي، اتفاق نظر دارند که اين تأسيس حقوقي، يک قرارداد و توافقي براي سودجويي و کسب درآمدي براي ضامن نمي باشد و عملا نه تنها در عقد ضمان (چه در معناي عام و چه در معناي خاص آن) چيزي عايد ضامن نمي شود، بلکه دردسرهايي را نيز براي وي ممکن است بدنبال داشته باشد، که در اين خصوص حتي روايتهايي نيز وجود دارد و شايد به همين دليل باشد که مثلا، در جائيکه يک زوج جوان، براي گرفتن وام ازدواج نياز به ضامن معتبر دارند، بايد ماهها بدنبال چنين شخصي بگردند و در پايان از گرفتن وام ازدواج صرف نظر کنند.
هم چنين از آنجائيکه اکثر قريب به اتفاق فقهاي اماميه و حقوقدانان، ضمان را تعهد، مسئوليت و التزام دانسته اند به خوبي فهميده مي شود که در عقد ضمان منفعت و سودي نصيب ضامن نمي شود و فقط انگيزه احسان و روح همدردي و کمک به ديگري موجب قبول اين مسئوليت از سوي ضامن مي شود.
اما وضع در مورد ضمانتهاي بانکي در معاملات بين المللي کمي متفاوت است و بانکها بي جهت ضامن افراد در معاملات بين المللي نمي شوند و بيش از آنکه به فکر متعهد و مضمون عنه باشند، به فکر سودجويي خود مي باشند.66 و اين امر خود بيانگر تفاوت تفکرات و اعمال اشخاص در نظامهاي سنتي و ديني گذشته با اشخاص دنياي ماشيني ومدرن امروزي مي باشد.

1-2-2- فوائد و کارکردهاي ضمانت حسن انجام تعهد براي مضمون له:
طبيعي است از آنجائيکه مضمون له در واقع همان متعهد له مي باشد ضمانت حسن انجام تعهد مي‌بايست داراي فوايد و کارکردهاي مهمي براي وي باشد، فلذا اين قسمت از کارکردهاي ضمانت حسن انجام تعهد را با حساسيت بيشتري پيگيري مي کنيم.
همانطور که در مبحث اول توضيح داده شد، ضمانت در معناي عام خود شامل عقد کفالت هم مي‌شود، بر اين اساس کارکردهاي اين نوع از ضمانت را ما در ابتدا بررسي مي کنيم.

کفالت در امور بازرگاني:
کارکرد اين نوع ضمانت در تعهدات به اين صورت است که صاحب حق (متعهد له) با داشتن کفيل، دست به صيانت از حق خودمي زند تا در موقع طرح دعوي در دادگاه به آساني بتواند او را احضار کند و دعوي را بطرفيت او جريان دهد و موفق به گرفتن حکم و اجراء آن گردد، اين نوع از ضمانت بيشتر در ازمنه قديم مرسوم بوده زيرا در آن زمان ادارات ثبت موجود نبود و مالکيت غير منقول هم بصورت امروزي شناخته شده نبوده است.

کفالت در ساير امور مدني:
اين نوع از ضمانت نيز در مسايل مدني موجود بوده، با اين توضيح که در روزگار قديم که مسأله تابعيت وجود نداشت و وابستگي به سرزمين، مفهوم نداشت، نبودن کار، نبودن دلبستگي به اموال غير منقول و نا امني از جور حکام و غيره به جابجايي افراد کمک مي کرد و بدهکار به آساني مي‌توانست از شهري به شهر ديگر، از کشوري به کشور ديگر نقل مکان کند و ياران و خويشان خويش را فراموش کند چه رسد به بستانکاران.
در چنين وضعيتي اهميت و کارکرد اقسام ضمانت براي متعهد له مشخص و بارز مي شود و اگر بستانکار متوجه مسافرت (فرار)، متعهد يا مديون مي شد به سراغ ضمانتي مي رفت که براي حسن انجام تعهد قرار داده بودند، يعني يا به سراغ کفيل مي رفت (اگر ضمانت کفالت بود) يا به سراغ وثيقه، که اين نوع از ضمانت در گذشته خيلي مرسوم نبوده است. 67

1-2-3- کارکردها و فوائد ضمانت حسن انجام تعهد در تعهدات امروزي:
امروزه، در اکثر قراردادها و تعهدات، بحث ضمانت حسن انجام تعهد وجود دارد و کمتر ما قرارداد مهمي را مي بينيم که بدون ضمانت منعقد شده باشد، آنچه که در خصوص ضمانت بيشتر مطرح شده است، ضمانت از ديون است و کمتر بحث ضمانت از تعهدات مورد مطالعه و تحقيق قرار گرفته است و حتي برخي از فقها اعتقاد به بطلان اين قسم از ضمانت دارند.68(که در اين خصوص در بخش ارکان ضمانت حسن انجام تعهد، توضيحات کاملي ارايه خواهد گرديد)
اما امروزه ضمانت از تعهدات امري مهم و مورد قبول عرف و حقوقدانان مي باشد و کسي نمي‌تواند از فوايد اين نوع از ضمانت چشم پوشي کند.
آنچه که از فوايد ضمانت حسن انجام تعهد مدنظر ما است، ضمانتهايي است که امروزه در قراردادهاي پيمانکاري قرار داده مي شود. به اين صورت که اگر پيمانکار (متعهد) به تعهد خود به نحو احسن وفا نکرد، کارفرما (متعهدله) به سراغ ضمانت برود و خسارات خود را از محل ضمانت جبران کند، اولين کارکردي که اين ضمانت براي متعهد له دارد، اين است که وي اطمينان خاطر بيشتري پيدا مي کند، نسبت به ايفاي تعهد به نحو احسن از سوي متعهد، زيرا ميداند با وجود ضمانت، متعهد با جديت بيشتري تلاش مي کند تا به تعهد خود به نحو احسن وفا کند و در واقع ضمانت بعنوان پشتوانه اي براي متعهد له مي باشد.
در قراردادهاي امروزي آنچه معمول است اين است که متعهد له، وثيقه اي را (که معمولا سند اموال غير منقول است) بعنوان ضمانت مي پذيرد و کمتر ديده مي شود که در يک قرارداد مثلاً قرارداد پيمانکاري، کارفرما آقاي x را بعنوان ضمانت حسن انجام تعهد، از سوي متعهد بپذيرد، حتي اگر اين ضامن توانايي ايفاي تعهد را به نحو احسن داشته باشد، اين امر در ضمانت از ديون هم مطرح شده است و برخي گفته اند هدف طلبکار از پذيرفتن ضمان، اين است که براي طلب خود وثيقه اي بدست آورد و در برابر اعسار مديون بي پناه نماند، پس اگردر نتيجه ضمان، مديون اصلي بري شود و او در برابر ضامن تنها بماند، به اين هدف نمي رسد، زيرا احتمال دارد ضامن نيز اموال خود را پنهان يا تلف کند. و طلبکار از جابجايي دين طرفي نبندد، از سوي ديگر ضامن نيز نمي خواهد که خود بطور مستقيم، مديون شود و بدهکار را رها سازد، مفاد عرفي ضمان و تمايل ضامن بر اين است که وثيقه دين قرار گيرد و رابطه حقوقي اصلي از بين نرود، بدين ترتيب، اثر حقوقي عقد بايستي تابع خواست طرفين باشد و مقتضاي آن را قانونگذار بر اين مبنا تعيين کند.
مشهور در فقه عامه و حقوق فرانسه و ساير کشورهاي اروپايي از اين مفهوم ضمان طرفداري مي‌کند و نويسندگان حقوقي اين گروه، ضمان را نوعي وثيقه شخصي مي پندارند، ولي درباره چگونگي اين وثيقه يکسان نمي انديشند.
الف: بعضي ادعا مي کنند که پس از تحقق ضمان، ضامن نيز مانند مديون اصلي و در کنار او در برابر طلبکار متعهد به پرداخت دين مي شود، يعني مديون و ضامن مسئوليت تضامني پيدا مي کنند و طلبکار مي تواند به هر کدام که مي خواهد يا به هر دو براي مطالبه تمام يا بخشي از طلب رجوع کند.69
منتهي، جمعي تأييد کرده اند که در اثر ضمان دو ذمه به وجود مي آيد و ضميمه يکديگر مي شود، دين بر ذمه ضامن نيز قرار مي گيرد و طلبکار مي تواند به عنوان مديون به او هم رجوع کند، ولي گروه ديگر گفته اند، براي اينکه ذمه ضامن وثيقه طلب قرار گيرد، هيچ لزومي ندارد که او نيز مديون شود و کافي است که طلبکار حق مطالبه دين را از او هم داشته باشد، پس آنچه به دين ضميمه مي شود،مسئوليت در پرداخت است و نتيجه آن امکان رجوع طلبکار به هريک از مديون يا ضامن است.70
ب- گروه ديگر، در عين حال که اثر ضمان را نقل ذمه مديون به ذمه ضامن نمي دانند، ذمه مديون اصلي را از ضامن، که به عنوان وثيقه طلب تلقي مي شود، ممتاز مي سازند، دين ضامن جنبه فرعي و تبعي دارد و طلبکار در صورتي مي تواند از آن استفاده کند که نتواند طلب را از مديون اصلي بگيرد. نتيجه طبيعي اين

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع علوم ارتباطات، جبران خسارات Next Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع جبران خسارت، جبران خسارات، قوه قاهره