منبع پایان نامه ارشد با موضوع اصل استقلال، قانون حاکم، فلسفه حقوق

دانلود پایان نامه ارشد

متعهد (پيمانکار) وفق قرارداد ملزم است که هزار متر مشخص از خياباني را آسفالت کند و براي حسن انجام تعهدش سند منزلي را نيز به عنوان ضمانت قرار مي دهد، سپس شروع به آسفالت کردن زمين مي کند و کار را به پايان مي رساند، اما پس از اتمام کار متعهد له (کارفرما) به سراغ ضمانت مي رود، به اين دليل که معتقد است که متعهد به تعهدش به نحو احسن عمل نکرده است و مثلا عمليات زيرسازي را انجام نداده است، اما متعهد معتقد است که عمليات زيرسازي شامل تعهد وي نمي شده و فقط خود آسفالت کاري هزار متر شامل تعهد وي مي‌شده است در نتيجه وي به تعهدش به نحو احسن عمل کرده است، حال با ارجاع اين دعوي و اختلاف به دادگاه، اين وظيفه قاضي است كه تشخيص دهد، آيا متعهد به تعهدش به نحو احسن عمل کرده است يا خير؟ يا بعبارت ديگر، آيا زيرسازي شامل قرارداد مي شده است يا خير؟
براي مشخص شدن اين امر و حل اختلاف موجود بايد گستره ي دروني تعهدات و قراردادها مشخص شود، بر اين اساس قاضي ابتدا به سراغ قرارداد مي رود، تا ببيند به طور صريح يا ضمني آيا گستره ي تعهدات مشخص شده است يا خير؟ براي اين کار به تفسير قرارداد مي پردازد و کلمات و نکات مهم قرارداد را تفسير مي کند.
اگر قاضي نتواند از طريق قرارداد، اراده طرفين را بفهمد، بايد به بررسي محتواي تعهد برود و هربار که شخص، قول اجراي موضوع معين با حدود قضايي و مادي مشخصي را بدهد، تعهد وي، تعهد به نتيجه است، برعکس اگر متعهد، بدون تضمين هدف مورد انتظار آزادي عمل کم و بيش زيادي را براي خويش محفوظ دارد، تعهد او از نوع تعهد به وسيله است.
هم چنين قاضي دادگاه مي تواند از معيار عدالت براي شناخت حدود شمول تعهد متعهد استفاده کند و با انتساب انديشه دادگرانه ي خود به اراده ي مشترک طرفين، به تکميل قرارداد بپردازند و به اين ترتيب، زماني که عبارات قرارداد مبهم باشد، راه حل عادلانه، قابل انتساب به اراده طرفين خواهد بود و مشکل ياد شده از ميان مي‌رود.24
هم چنين قاضي بايد براي تشخيص قصد مشترک طرفين و در نتيجه حدود شمول تعهد متعهد به قراردادها و موارد مشابه رجوع کند و راه ديگر نيز شايد مراجعه به کارشناسان خبره باشد، به هر حال آنچه در اين تحقيق مشکل و گره اصلي مي باشد و اختلافات حاصله نيز ناشي از آن است، همين شناخت مفهوم حسن انجام تعهد يا به عبارتي دايره شمول تعهد است، مثلا در مثال ذکر شده بحث اين است که ايفاي تعهد از سوي آسفالت کار، به نحو احسن، آيا شامل زيرسازي هم مي شود يا خير؟
به نظر اينجانب، قاضي محترم دادگستري در اينگونه موارد بايد همه جوانب را بسنجد و سريع تصميم گيري نکند، مثلا در مثال ذکر شده، آسفالت کار قبل از شروع به عمليات اجرايي، حداقل بايد کارفرما را آگاه سازد که زيرسازي شامل تعهداتش نمي شود حال آنکه زيرسازي نقش مهمي در آسفالت کاري دارد.

مبناي تعهد
مبناي تعهد و تکليفي که اشخاص در برابر دولت در هرجامعه دارند و به موجب قوانين موضوعه هر جامعه بر آنان تحميل مي شود، روشن است زيرا به مقتضاي حاکميت دولت و به دليل ولايت ناشي از حاکميت، صورت مي گيرد.
اما در زمينه تعهدات ناشي از روابط خصوصي اشخاص، اين پرسش مطرح است که با وصف آنکه همه افراد جامعه بدون ملاحظه جنس وگويش و نژاد و مذهب و فقر و غنا با هم برابرند و ودر مقابل هم از استقلال کامل برخوردارند، چرا و چگونه شخصي در مقابل ديگري به عنوان متعهد و مديون ملزم به انجام امري مي شود و تحت سلطه طرف مقابل قرار گرفته و از سوي او مورد مؤاخذه قرار مي گيرد؟ مگر نه اين است که اصل عدم صلاحيت اشخاص نسبت به يکديگر مانع چنين سلطه اي است؟
ممکن است در پاسخ گفته شود که لازمه زندگي و حيات در جامعه اي که مشمول حکومت مردمي است آن است که مبناي همه تعهدات و حقوق مردم در مقابل يکديگر و جامعه، قانون باشد، ولي از آنجايي که قانون نيز از اهداف و قواعد ويژه خود تبعيت مي کند، نمي توان به سادگي از اين پاسخ قانع شد.
رجوع به تاريخ و فلسفه حقوق نشان مي دهد که مکتب هاي حقوقي مختلف براي پاسخگويي به اين پرسش تلاش کرده اند و هر کدام به سهم خود پاسخ در خوري يافته اند که ذيلا به طرح آن مبادرت مي شود.25
حاکميت اراده
در قرون 17 و 18 ميلادي انديشه هاي فردگرايانه تحت شرايط سياسي، فکري و اقتصادي آن زمان، انسان را به عنوان افرادي که در خارج وجود داشته و در اجتماعي که از آنان شکل گرفته زندگي مي کنند، واقعيتي خارجي دانسته، اما اجتماع را امري غير واقعي و موهوم به شمار مي‌آورند، در نتيجه براي افراد جامعه اصالت قائل بوده و اجتماع را مجرايي تلقي مي کردند که براي سعادت و رفاه افراد به وجود آمده و بايد هدف نظام حاکم بر جامعه حفظ حقوق طبيعي ايشان باشد.
به موجب اين انديشه، همانگونه که در منظر دکارت در عرصه انديشه و فلسفه، انديشيدن نشانه وجود شخص تلقي مي شد و اعتقاد بر اين بود که “من مي انديشم پس هستم” در بعد حيات حقوقي جامعه نيز داشتن اراده، دليل شخصيت انساني محسوب مي گشت، بر اين اساس تأمين آ زادي اراده و در نتيجه برابري اشخاص امري فطري و طبيعي است که هيچ قانوني صلاحيت سلب يا انفکاک آن را از ايشان ندارد.
انسان آزاد و مستقل است و به دليل اصل استقلال انسان ها در مقابل هم و نيز بي ولايتي هيچ کس بر ديگري هيچ نيرويي جز اراده خود او نمي تواند بر او حاکم باشد يا او را متعهد سازد، اجتماع نيز محصول توافق و اراده هاي آزاد همين افراد مستقل و آزاد تشکيل دهنده جامعه است که به حکم ضرورت همزيستي جمعي، از بخشي از آزادي هاي خويش به سود جامعه گذشته اند و همين قرارداد اجتماعي است که مبناي حاکميت دولت است.
بدين ترتيب نظريه مرسوم به حاکميت اراده شکل گرفت که ريشه و مبناي هر تعهد و الزام را که در روابط خصوصي افراد در جامعه بر انسان تحميل مي شود در حکومت اراده و خواسته او مي‌جويد.26

نتايج حاکميت اراده در قلمرو حقوق و تعهدات
از اصل حاکميت اراده نتايج زير حاصل مي گردد:
حقوق و تعهدات متقابل اشخاص ناشي از اراده خود آنان است:
در قراردادها و اعمال حقوقي مستقيما اراده اشخاص اعمال مي شود و قانون نيز بدان به ديده احترام مي نگرد، در واقع حقوق و الزامات خارج از قرارداد نيز به طور غير مستقيم، اراده اشخاص از طريق قانون حاکم است، زيرا قانون در حقيقت تصميم جمعي، گروهي است که به اراده مستقيم مردم جهت قانونگذاري انتخاب شده اند.
نتيجه ديگري که از اين اصل حاصل مي شود، آن است که اراده حاکم براي ايجاد تعهد، نيازمند تشريفات و شکل خاصي نيست و قاضي در مواقع اختلاف بايد تلاش کند اراده مفروض طرفين را بيابد، از آن جا که شخص به اراده خود ملتزم مي شود، اثر اراده او فقط محدود به دو طرف تعهد است و قابل تسري به اشخاص ثالثي نيست که در ايجاد آن نقش نداشته اند.27

تقدم قرارداد بر قانون در روابط قراردادي:
نتيجه ديگري که از حاکميت اراده حاصل مي شود، تقدم قرارداد بر قانون در روابط قراردادي است، بدين ترتيب قانون نقش جانشيني اراده طرفين را در موارد سکوت و تفسير آن را در موارد احتمال و ابهام ايفاء مي کند، مقتضاي ايفاي چنين نقشي از ناحيه قانون آن است که اصل در مورد قوانين، تفسيري و تکميلي بودن آن است و جز در موارد استثنايي خاص که نظم عمومي جامعه با خطر جدي مواجه مي شود نمي توان قوانين را امري دانست، هم چنين در روابط قراردادي، قرارداد به منزله قانون لازم الاتباع طرفين است و براي آنها رعايت آن الزامي و نقش آن موجب مؤاخذه است.

انتقاد از نظريه حاکميت اراده:
از آنجا که انسانهاي آزاد و مستقل موضوع نظريه حاکميت اراده، خود مبتني بر واقعيت خارجي نبوده و به گواهي تاريخ بشر، هيچ برهه اي از تاريخ را نمي توان يافت که در آن انسان خارج از اجتماع و به طور آزاد و مستقل و بي نياز از ديگران زيست کند، تصور اينکه اجتماع ارادي چنين انسان‌هاي آزاد و مستقلي بر مبناي يک قرارداد اجتماعي شکل گرفته باشد نيز با واقعيت فاصله بسيار داشته و سبب شده است که نظريات و نتايج ارايه شده از سوي اين مکتب به شدت مورد انتقاد قرار گيرد و به تدريج جاي خود را به نظريه هاي ديگري که بيشتربر اصالت اجتماع تکيه دارند، بدهد.28

نظريه ضرورتهاي اجتماعي:
طبق اين نظريه، نظم عمومي جامعه و طبع زندگي مشترک ايجاب مي کند که انسان هايي که در ميان زنجيره اي از تعهدات ناخواسته به دنيا مي آيند و زندگي مي کنند در برابر يکديگر و نيز در مقابل دولت تکاليف گوناگون داشته باشند.
اراده شخص هرگز منشأ اصلي اين تکاليف و ديون او محسوب نمي شود و فقط در حدي تأثير دارد که وضع شخص را با موقعيت هاي خاص اجتماعي منطبق سازد که ساخته قوانين و اجتماع است، آن هم تا جايي که نيازهاي زندگي اجتماعي ايجاب نمايد.
در قلمرو قراردادها و تعهدات نيز، الزام آور بودن عقد، خواست دو طرف نيست، بلکه اثر اعلام اراده به عنوان رخدادي اجتماعي است که به حکم قانون براي طرفين ايجاد الزام مي نمايد.
البته براي تعديل تندروي هاي اين نظريه پردازان، برخي از معتقدان به عدالت و اصول اخلاقي، تصريح کرده اند که دولت در اين راه عمل آزادي مطلق ندارد، بلکه خود مقهور نيروهاي اجتماعي است.
به نظر ايشان حقوق هر قوم نماينده مدنيت و اخلاق در هر جامعه است، زيرا به حکم اخلاق وفاي به عهد ممدوح و نقض آن عهدشکني و ناپسند است.29

اوصاف تعهد
از جمله اوصاف تعهد اين است که اولا رابطه اي حقوقي است و ثانيا الزام آور است، بر اين اساس به توضيح هر يک از اين اوصاف تعهد مي پردازيم.

تعهد رابطه اي حقوقي است
تعهد که از آن به حق ديني هم تعبير مي شود در حقيقت رابطه اي حقوقي است که بين اشخاص برقرار مي شود، در يک طرف اين رابطه حقوقي، شخصي است که به استناد همين رابطه مي تواند از شخص ديگري که در طرف مقابل اين رابطه قرار مي گيرد امري را مطالبه کند، به چنين شخصي صاحب حق يا طلبکار و يا داين و يا متعهد له اطلاق مي شود و شخص مقابل را که در برابر طلبکار متعهد به انجام دادن امري است مديون، بدهکار و يا متعهد و ملتزم مي گويند.
اين رابطه حقوقي خواه در اثر عقدي که بين طرفين منعقد شده، ايجاد شده باشد و خواه ناشي از رابطه قراردادي نباشد، در حقوق ماه يک رابطه شخصي است، اين رابطه حقوقي متضمن حقي است که به اعتبار طلبکار و دين به آن طلب و به اعتبار مديون و متعهد به آن دين يا تعهد گفته مي‌شود.
تعهد چون از نوع حق ديني است در حقيقت داراي همان مختصات حقوق ديني است، يعني طلبکار تنها حق دارد به شخص معيني که در برابر او متعهد است رجوع کند و نمي‌توند موضوع حق خويش را از سايرين مطالبه کند.
به استناد اين حق ديني يا تعهد که رابطه اي شخصي است، حق طلبکار فقط بر عهده شخص بدهکار و يا صرفا بر دارايي و اموال موجود و در زمان توقيف است و او نمي تواند اين حق را در اموالي که قبل از آن از بدهکار به ديگران منتقل شده است، پيگيري و مطالبه کند، زيرا حق تعقيب از مختصات حقوق عيني است، از سوي ديگر طلبکار حق ديني جز در مواردي که قانون براي او امتيازي ايجاد کرده با ديگر طلبکاران حقوق ديني در استيفاء حق خود از اموال مديون برابر است، در حالي که مي دانيم حق عيني از اين امتياز ويژه برخوردار است که صاحب آن در قبال طلبکاران ديگر حق تقدم دارد.30

تعهد الزام آور است
مراد از وصف الزام آور بودن تعهد اين است که متعهد ناگزير از اجراي تعهد است و در حقيقت انجام موضوع تعهد بر او واجب است تکليف ملازمه با ذات تعهد دارد و بر همين اساس نمي توان شخصي را که در انجام کاري مختار است ملتزم و متعهد شناخت؛
در واقع تعهد يا التزام متضمن دو عنصر است: يکي عنصر دين و ديگري عنصر مسئوليت.
عنصر دين در حقيقت به عنوان يک واجب اخلاقي برگردن مديون،سنگيني مي کند تا او را وادار به عمل به تعهد نمايد، ولي عنصر مسئوليت آنگاه که مديون به وظيفه اخلاقي خود داير بر وفاي به عهده عمل نکند وارد عمل شده و به طلبکار حق مي دهد که با مراجعه به مقام عمومي صالحه مديون را مجبور به اداي دين نمايد.
تعهد طبيعي که تعهد ناقص نيز ناميده مي شود از دو عنصر فوق فقط واجد تکليف اخلاقي است، لذا در صورتي که متعهد خود به تعهد

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عام و خاص Next Entries منبع پایان نامه ارشد با موضوع اصل لزوم قراردادها، قواعد آمره، حقوق فرانسه