منبع مقاله درباره صحت معامله

دانلود پایان نامه ارشد

4- معناي لغوي و عرفي اكراه اين است كه شخص را به كاري مجبور كنند كه تمايلي به آن ندارد. مكره قصد مي‌كند ولي نتيجه آن را نمي‌خواهد.
5- مانع در زمان انعقاد عقد مكره عدم رضا و طيب نفس است كه بعد از رفع مانع مي‌تواند الحاق شود.
به عبارت ديگر مقتضي براي صحت عقد وجود دارد و آن عقدي است كه تمام شرايط تأثير را دارد تنها مانعي كه وجود دارد عدم طيب نفس است كه با رضايت بعدي فراهم مي‌شود.
6- فقها قصد و اختيار را يكي ندانسته‌اند؛ پس قابل فرض است كه قصد باشد، اما اختيار نباشد. بدين ترتيب عدم اكراه خود شرط ديگري غير از قصد است.
7- اين كه اكثر فقها با اجازه بعدي مكره ، عقد اكراهي را مؤثر مي‌دانند، دليل بر اين است كه عقد صحيحي شكل گرفته است؛ يعني مكره قاصد مدلول بوده است.
8- عقد مكره مانند عقد فضولي است؛ يعني همان طور كه در زمان انعقاد عقد قصد مالك وجود ندارد و پس از عقد اگر مالك رضايت داد عقد نافذ مي‌شود، اجازه مكره نيز چنين است. پس چيزي كه در هر دو مفقود است، مقارنت قصد مالك با رضا مي باشد. از اين رو دليل صحت عقد فضولي شامل عقد مكره نيز مي‌شود. اگر بيع فضولي با اجازه بعدي مالك تنفيذ شود، به اولويت بيع مكره نيز چنين است.556
وجه اولويت اين است كه در عقد فضولي عقد را غيرمالك منعقد مي‌كند و بنابراين طيب نفس مالك وجود ندارد؛ اما در عقد مكره، مالك قاصد است ليکن طيب نفس ندارد. گويي يك مانع كمتر از عقد فضولي دارد. لذا چنانچه با توجه به ادله، عقد فضولي قابل تنفيذ باشد، به اولويت عقد مكره چنين خواهدبود.
آيا اجازه، عقد جديدي است يا تنفيذ عقد قبلي بهشمار ميرود؟ بنا بر نظر مشهور، اجازه امضاي عقد قبلي است.557 اما اگر اجازه را عقد جديدي هم بدانيم، باز سخن همان است. يعني در مكره امتيازي وجود دارد كه در فضول وجود ندارد.
ممكن است اين ايراد مطرح شود كه اولويتي وجود ندارد زيرا در عقد فضولي امتيازي وجود دارد كه در عقد مكره وجود ندارد و آن طيب نفس عاقد است؛ هرچند عاقد مالك نيست، اما فضول با اراده و طيب نفس عقد را منعقد مي‌كند.
در پاسخ آمده است: “طيب نفس عاقد، امتياز محسوب نمي‌شود؛ زيرا طيب نفس او نه در اصل تحقق عقد و نه در صحت و تأثير آن شرط است؛ و آنچه معيار نقل و انتقال است، رضايت مالك و نه بيگانه و فضول ميباشد.”558
ممكن است توهم شود كه انسان مكره تنها الفاظ را بيان مي‌كند؛ بدون اين كه معني آنها را قصد نمايد؛ كه در نتيجه اجازه بعدي هم بي‌اثر است چراکه معامله‌اي از اصل صورت نگرفته است.559
در پاسخ بايد گفت مكره معنا را قصد مي‌كند و از اين جهت با غيرمكره تفاوتي ندارد. فقط طيب و رضايت ندارد كه آن هم با اجازه بعدي كامل مي‌شود.560
9- فقها توريه را در بيع اكراهي الزامي ندانسته‌اند. بدين معنا که اگر مكره بتواند به طور صوري انشا نمايد، گفته‌اند واجب نيست و اين نمايانگر آن است كه مكره مدلول را قصد مي‌كند.
10- كساني كه معتقد به بطلان عقد مكره هستند، به اخبار وارد در مبحث طلاق استناد نموده‌اند. در اين اخبار آمده است: “لاطلاق الا باراده الطلاق” آيا مقصود از “لاطلاق” يعني اصلاً طلاقي نيست يا اين كه به دلالت اقتضا بايد گفت واژهاي در تقدير است؛ يعني “طلاق مؤثري واقع نمي‌شود”؛ در هر صورت فرض اخير مي‌تواند مؤيدي براي بحث كنوني باشد. هر چند مي توان گفت طلاق احکام خاصي دارد که گاه قابل تعميم به عقود نيست .
ج- بررسي نظر يه عدم نفوذ :

همان طور كه معلوم شد، بر طبق نظر دوم قصد و رضا دو مرحله كاملاً متفاوت هستند. مكره قصد انجام معامله را دارد ، يعني قصد فعل دارد بدون اين كه قصد نتيجه كند. اثر معامله هنگامي محقق مي‌شود كه شخص قصد نتيجه كند. (در عقود و ايقاعات، علاوه بر قصد فعل، قصد نتيجه هم ضرورت دارد)
اما گروه ديگر از همين دسته قائلين به عدم نفوذ، معتقدند مكره قصد نتيجه هم دارد؛ اما از كار خود راضي نيست.. در حقيقت بهتر است به معاني مختلف رضا در اين زمينه دقت بيشتري شود. رضاي معاملي و عقلايي غير از رضا به معناي طيب نفس است (كه در اكثر متون توجه به اين مسأله نشده است). پس مكره رضاي عقلايي و معاملي دارد، چون مي‌خواهد از خود دفع ضرر كند اما رضا به معناي طيب نفس ندارد.
رضا به معناي واقعي شرط نفوذ؛ و قصد، علت صحت عقد است. هرچند كه قانون مدني هر دو را با عنوان شرط در بند نخست ماده 190 آورده است. شرط در اين مورد در معناي كلي‌تر به كار رفته است. (شرط صحت و شرط نفوذ)
قصد انشاي طرفين در حقيقت يك شرط به معني حقيقي كلمه كه فقط زمينه را براي پيدايش عقد فراهم كند نيست؛ بلكه عنصر سازنده عقد است كه در مقايسه با شرايط ديگر عقد، بر اساس اصل حاكميت اراده در اعمال حقوقي، نقش ممتازي را در تحقق عقد دارد.561

در حقيقت قصد، علت تحقق ماهيت عقد (و بلكه عمل حقوقي)، و رضا شرط نفوذ آن است. كه اين شرط در معامله مكره و فضولي وجود ندارد. رضا موجد امر اعتباري (يعني عمل حقوقي) نيست. رضا خلاق نيست آنچه كه سرنوشت عقد را تعيين مي‌كند قصد است و رضا به دنبال آن زمينه ي اثر بخشي آن را به عهده دارد.
در قانون مدني ايران به تبع مشهور فقها قصد از رضا تفكيك شده است (بند 1 ماده 190 ق.م.)؛ و با هم آوردن قصد و رضا به معناي دوگانگي مفهوم آن است. (برخلاف آنچه كه برخي از اساتيد بيان داشتهاند).562
اشكالي كه ماده 190 ق.م. دارد، اين است كه قصد و رضا در يك سياق، ذكر شده است گويي اثر واحد دارند يعني هر دو مورد از شرايط اساسي صحت معامله قلمداد شده‌اند.
در صورتي که رضا در اين ماده به معناي رضاي مصطلح فقهي نبا شد و گفته‌ شود “رضا” عبارت از “قصد انشا” است اين اشكال را بوجود مي آورد كه نتيجه اكراه بايد بطلان و نه عدم نفوذ باشد. در حالي كه قانونگذار به طور صريح اثر عدم نفوذ را پذيرفته است (هرچند كه اين اشكال در مورد برخي از صور اشتباه كه قانونگذار آن را در كنار اكراه ذكر كرده است مثل اشتباه در “ماهيت” و “خود موضوع” نيز مطرح مي‌شود).
در پاسخ مي‌توان گفت عدم نفوذ در ماده 199 به معناي عدم نفوذ اصطلاحي نيست؛ بلكه معناي اعم دارد كه شامل بطلان نيز مي‌شود
قانونگذار نظر فقهايي را پذيرفته است كه اكراه را مؤثر بر رضا و نه قصد مي‌داند و در ماده 199 ق.م. مقرر مي‌دارد: “رضاي حاصل در نتيجه اشتباه يا اكراه موجب عدم نفوذ معامله است”.
سؤالي كه مطرح مي‌شود اين است كه آيا با وجود اكراه، رضا معدوم است، يا موجود و سالم، و يا موجود و معيوب ميباشد؟
همان طور که گفته شد563 اكراه رضا را از بين مي برد . منتها اشكالي كه به نظر مي‌رسد سبك نگارش ماده 199 ق.م. است چراكه مي‌گويد: “رضاي حاصل”، يعني با وجود اكراه، رضا وجود دارد. آنچه مشهور است اين است كه مكره رضا ندارد و قانونگذار با توجه به پذيرش اثر عدم نفوذ معامله اكراهي، راه مشهور را برگزيده است. بنابراين بايد اين ماده را توجيه كرد. و گفت مقصود از رضا، رضاي معاملي است.
سازنده اصلي عقد، قصد است (ماده 191 ق.م.) كه در معامله مكره وجود دارد، يعني رضا تنها نقش تنفيذ عقد را دارد؛ بنابراين قصد شرط صحت عقد و رضا شرط نفوذ است.
نويسندگان قانون مدني ايران در جهت جمع كردن موضوعات مربوط به تشكيل عقد تحت عنوان واحد، به منظور تسهيل طرح مسائل و پرهيز از پراكندگي مباحث مرتبط، كلمه “شرايط” را در معني اعم كه “سبب و علت” را نيز دربرمي‌گيرد، به كار برده‌اند. با ملاحظه نقش قصد انشا حق اين بود كه قصد جداي از شرايط و پيش از آن و در ماده جداگانه‌اي ذكر مي‌گرديد و در بند 1 ماده 190 فقط از رضا نام مي‌بردند.564
برخي ازحقوقدانان انتقاد كرده‌اند: “فقيهان پيرو اين نظر (عدم نفوذ) با همه باريكبيني و دقت خود، نخواسته‌اند بين رضاي سالم و معلول تفاوت بگذارند و همه بحث را محدود به اين مسأله كرده‌اند كه آيا رضا وجود دارد يا قصد بدون ميل باطني صورتي بي‌محتوا ساخته است. در حالي كه رضا از امور كيفي است و مي‌تواند موجود و در عين حال معلول باشد”.565 اما همان طور که گذشت566 اين نظر نمي تواند مورد قبول باشد .
به هر حال بر طبق نظر مشهور، مكره مي‌تواند خود را متعهد كند و آن هنگامي است كه اكراه رفع شده و او تعهد را تنفيذ كند.

د- اجازه عقد مكره :
1- تعريف اجازه و طرح مسأله :
اجازه در لغت به معناي اذن است. از لحاظ حقوقي بين “اذن” و “اجازه” تفاوت است. رضايت اگر قبل از عقد صادر شود اذن، و اگر پس از آن باشد اجازه نام دارد . در بسياري از موارد اهل فن اين دو را در جاي خود به کار نبر ده اند ..567
از لحاظ حقوقي اجازه، اظهار رضايت فردي است كه قانون رضاي او را شرط دانسته است. اجازه نهتنها در عقد568 مكره، بلكه در هر تعهدي كه شرايط زير را داشته باشد مطرح مي‌شود:
يك- به علت محجور بودن (سفيه و صغيرمميز )، مكره بودن، مالك نبودن عاقد و يا مأذون نبودن از مالك، نافذ نباشد.
دو- قانونگذار فرصت تكميل آن را به اشخاص داده باشد.
بحث اجازه در عقد مكره در صورتي مطرح مي‌شود كه اراده مركب از رضا و قصد دانسته شود و تيررس اكراه فقط رضا باشد. درصورتي كه پذيرفته شود مكره قصد ندارد، اجازه بعدي مالك بي‌اثر است.
اين سؤال همواره بين محققان مطرح بوده كه در صورت تنفيذ عقد به وسيله مكره ، آثار عقد از چه زماني جريان پيدا مي‌كند. از زمان انعقاد عقد (نظريه كشف) يا از زمان تنفيذ آن (نظريه نقل)؟
علت طرح اين مسأله در فقه اين بوده است كه خواسته‌اند قصد انشا را كه امري اعتباري است با علت فلسفي مقايسه كنند؛ در حالي كه جايگاه امور واقعي و اعتباري كاملاً متفاوت است.
2- شرايط اجازه :
2-1- اجازه بايد معلوم باشد :
مقصود اين است که اجازه مبهم نباشد، به همين علت سكوت مالك به معناي رضاي او نيست؛ چون سكوت غير رضا را هم دربردارد.569 قانونگذار در ماده 249 پيشبيني کرده است: “سکوت مالک ولو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نميشود”.570 البته اگر سکوت همراه با قراين و دلايل باشد، ميتواند اجازه محسوب شود.
اجازه مي تواند صريح يا ضمني باشد. مقصود از صريح بودن اجازه اين است که مکره بهگونهاي روشن اراده خود را اعلام نمايد؛ مانند آنکه بگويد امضا يا تنفيذ ميکنم يا بگويد اجازه ميدهم.
مقصود از اجازه ضمني آن است که حرکت و رفتار مکره حکايت از تنفيذ داشته باشد؛ مانند اين که مشتري مکرَه، در بهاي مورد معامله تصرف کند. به هر حال فعلي باشد که نزد عرف، حاکي از تنفيذ باشد. ظاهر571 اين است که اجازه با کنايه نيز واقع مي شود.
2-2-اجازه مسبوق به رد نباشد :
اگر مكرَه عقد را رد كند و سپس نظر خود را تغيير دهد و عقد را اجازه نمايد، “اجازه بعد از رد” نام دارد و از لحاظ قانوني بياثر است؛ به همين علت ماده 250 ق.م. مقرر مي‌دارد: “اجازه در صورتي مؤثر است كه مسبوق به رد نباشد و الا اثري ندارد”.
2-3-مکرَه بايد اهليت داشته باشد:
فرض اين است که مکره همه شرايط را به استثناي رضا دارد. در زمان تنفيذ، همچنان بايد شرايط اساسي قراردادها موجود باشد؛ از جمله اين شرايط، اهليت مکره است؛ بنابراين اگر پس از عقد، مکره مجنون شده باشد، خود او به طور مستقيم نمي تواند دخالت نمايد.
2-4-اکراه رفع شده باشد :
تا زماني که مانع رفع نشده يا شرط بهوجود نيامده، تنفيذ عقد مؤثر نيست. به همين علت قانونگذار در ماده 209 بيان ميدارد: “امضاي معامله بعد از رفع اکراه موجب نفوذ معامله است”.
2-5- رضا اعلام شود :
هرچند که رضاي دروني در عالم اعتبار شکل ميگيرد، اما وقتي اثر حقوقي دارد که بهگونهاي ابراز شود و بُعد مادي به خود بگيرد.
3- اثر اجازه :

بر طبق نظر مشهور، معامله مكره با اجازه نافذ مي‌شود و عقد، حيات ديگري پيدا مي‌كند؛ در اين صورت تعهد مكره آغاز مي‌شود. پس از اتفاق بر صحت و نيازمندي عقد مکره بر اجازه، درباره ماهيت آن ميان

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره اجرای مجازات، قانون جدید، ارتکاب جرم Next Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره اجرای مجازات، اجرای احکام، قانون مجازات