منبع مقاله درباره صحت معامله

دانلود پایان نامه ارشد

نمي‌شود.471 هيچ عملي بدون قصد، اثر ندارد472 اكراه مكره باعث مي‌شود كه قصد نكند و به همين علت است كه بيع تلجئه473 را در حكم بيع مكره دانسته‌اند. چنين بيعي صوري است و هيچ وجهي براي واقعي نبودن بيع، جز عدم اراده عقد وجود ندارد.474
7- تشابه عقد مكره با عقد كودك :

در خصوص اين امر که در معامله مكره مانع وجود دارد و قابل رفع است، بايد گفت:يك: تنها عدم مانع كافي نيست بلكه بايد مقتضي هم وجود داشته باشد؛ در حالي كه در معامله مكره، در وجود مقتضي ترديد است چراکه نمي‌دانيم شرعاً و عرفاً بيع هست يا خير.475
دو: مكره، كودك غيرمميز و هازل در مقتضي و مانع مشترك هستند؛ مانع از صحت عقد، عدم اعتبار عقد به نفسه است (هرچند كه وجه عدم اعتبار در اين موارد متفاوت است) كه در همگي مشترك ميباشد. مقتضي نيز مشترك است چون همگي مشمول دليل “لزوم عقد” بعد از رضا هستند. اگر اين دليل را عام فرض نماييم به گونه‌اي كه هر دو عقد معتبر و غيرمعتبر را شامل گردد، بايد عقد كودك و هازل را نيز شامل شود. و اگر نزد قانونگذار، دليل، خاص عقود معتبر باشد، عقد مكره را نيز نبايد شامل شود.476
8- تشابه عقد مكره با عقد هازل :

اگر بيع مكره با رضايت لاحق صحيح شود، بيع هازل نيز با لحوق رضا بايد مؤثر شود (اللازم باطل فالملزوم مثله). چون در هر دو قصد انشاي مدلول وجود ندارد.477
چنين ملازمه‌اي باطل است؛ زيرا اين اجماع وجود دارد كه بيع هازل با اجازه بعدي هم صحيح نمي‌شود. پس بيع مكره نيز بايد باطل و اجازه بعدي در آن بي اثر باشد.478
9- عدم تشابه عقد مكره با عقد فضولي :

عقد مكره مانند عقد فضولي نيست، موافقان تأثير اجازه، عقد فضولي و مكره را با هم قياس كرده‌اند در حالي كه اين دو شباهت ندارند و به دلايل زير، اين قياس باطل است:479
9-1- دليل صحت عقد فضولي از طريق عامه ، حديث عروه بارقي است كه نصوص شيعه در ظاهر ، خلاف آن است.
9-2- اگر از مدارك عقد فضولي چشمپوشي كنيم، در بيع فضولي برخلاف عقد مكره، عرفاً قصد نقل و انتقال وجود دارد.
9-3- ادله فضولي تعبدي هستد و در مورد مكره جاري نمي‌شوند.
9-4- در عقد فضولي قصد وجود دارد؛ برخلاف مكره كه قصد ندارد و به همين علت است كه برخي رضا را كاشف از صحت عقد دانسته‌اند.
9-5- قياس مكره با فضول قياس مع الفارق است. در عقد فضولي مزيتي است كه در عقد مكره نيست. در عقد فضولي عاقد با طيب نفس معامله مي‌كند و كسي فضول را مجبور به معامله نمي‌كند؛ اما در بيع اكراهي عاقد با كراهت عقد مي‌كند پس عقد مكره اولويتي ندارد.480
10- لزوم مقارنت رضا با عقد :

10-1- در صحت معامله نه تنها طيب نفس مالك لازم است، بلكه مقارنت آن با خود معامله شرط است؛ يعني معامله هنگامي صحيح است كه همزمان با انشاي عقد و ايقاع، طيب نفس هم باشد و در عقد مكره چنين مقارنتي وجود ندارد پس رضاي بعدي هم مؤثر نيست.481
10-2- در مقابل اين ادعا كه بر مقارنت رضا (از طرف مالك يا عاقد) با عقد، دليلي وجود ندارد، بايد گفت: قصد بر انجام كاري هنگامي محقق مي‌شود كه رضا همراه با آن كار باشد و از نصوص اين مقارنت بهدست مي‌آيد. 482
10-3- ظاهر دليل “العقود تابعه للقصود” شامل موردي است كه رضا مقارن با عقد و نه متأخر از آن باشد.483
10-4- مقارنت طيب نفس با عقد نه تنها شرط صحت و تأثير عقد است، بلكه شرط صدق عقد است؛ يعني اگر طيب نفس همراه با عقد نباشد، در اصل مفهوم عقد دخالت مي‌كند؛ پس با فقدان شرط مقارن، معامله محقق نمي‌شود.
10-5- مطلقات تخصيص خورده‌اند به ادله‌اي كه حاكي از اعتبار رضاي مقارن با عقد هستند مثل:
يك- قول معصوم: “لايحل مال امرئٍ مسلم الا بطيب نفسه”؛ يعني اخذ مال مسلمان بدون اختيار و رضاي او حرام است و اگر چيزي به اين وجه معامله شود، باطل است.484
دو- “لا تأكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض منکم”.
وجه استدلال به آيه اين است كه:485
1- چون در معامله اكراهي رضا وجود ندارد، عقد هم شكل نمي‌گيرد.
2- اكل مال به باطل و تصرف و تملك اموال يكديگر بدون مجوز و سبب شرعي، ممنوع است؛ مگر اينكه سبب ناشي از تراضي باشد. پس تجارت بايد از رهگذر تراضي باشد. يعني ابتدا بايد رضايت طرفين باشد و بعد تجارت انجام گردد. مكره تجارتي مي‌كند كه از مسير رضايت نيست و به عكس ابتدا معامله مي‌كند و بعد رضايت مي‌دهد.
10-6- تجارت مسبب از رضا و ناشي از آن است؛ پس بايد مقترن به عقد باشد و كافي نيست كه ملحق به عقد شود؛ چون زماني كه عقد فاسد است نمي‌تواند منقلب به صحت شود.
ج- نقد نظر يه بطلان :
طرفداران نظر عدم نفوذ عقد مكره در برابر دلايل طرفداران بطلان عقد مكره، مواردي را پاسخ داده‌اند:
1- اجماع و حديث رفع :
1-1- اجماع :
اجماع مورد ادعا، اجماع اصولي نيست. مدرك مجمعين دلايلي است كه بطلان آن خواهد آمد.486 به عکس برخي ادعاي اجماع بر صحت و نفوذ عقد فضولي پس از اجازه کر ده اند .487
1-2- حديث رفع :
اول – طرح سه پاسخ :
در مورد حديث رفع چند پاسخ داده شده است:
1) حديث رفع دلالت بر عدم ترتب اثر دارد مادام كه اكراه است؛ پس وقتي كه اكراه برداشته و تبديل به رضا شود، مانعي از استناد به عمومات دال بر صحت عقد نيست.488
عمومات صحت معاملات با حديث رفع تخصيص مي‌خورند و معلوم است كه از اين عمومات به مقدار اكراه رفع يد مي‌شود؛ پس باقي تحت عام مي‌ماند.489
حديث رفع بر حكمي كه مخالف امتنان است دلالت ندارد، حكم بر صحت عقد غير مقترن به رضا مخالف امتنان است، پس حديث رفع شامل آن نمي‌شود. اما عقدي كه رضا به آن ملحق شد، امتناني در رفع اثر آن نيست.490
2 ) حديث رفع در مقام رفع الزام و مؤاخذه مكره است؛ يعني اگر معامله‌اي الزام آور باشد، به موجب حكم امتناني در اين حديث، الزام و آثار آن برداشته مي‌شود.491 مرفوع به طور مطلق خلاف امتنان است؛ يعني تا زماني كه اكراه باقي است قضيه مشمول حديث رفع است. بنابراين هنگامي كه رضا ملحق شود، عقد مشمول اطلاقات مي‌گردد.
چند احتمال در مورد اعمال حديث رفع وجود دارد كه با تأمل معلوم مي‌شود صحيح نيستند.492
1-اين که گفته شده حديث رفع الزام مکره را بر مي دارد بايد گفت معامله اكراهي منوط به اجازه مكره است و اين الزام و تكليفي نيست كه حديث رفع آن را بردارد، بلكه حقي به نفع مكره است و حديث رفع در مقام امتنان است و واضح است كه امتناني در اين حالت وجود ندارد.
2- و اگر گفته شود حديث رفع در مقابل شخص غيرمكره اجرا مي‌شود و الزام او را برمي‌دارد، بايد گفت معامله اكراهي در مورد طرف مكره غير الزامي است، مكره مي‌تواند امضا يا رد كند، اما از طرف مختار ، معامله لازم است و ادله لزوم وفاي به عقد شامل او مي‌شوند. حديث رفع بايد در مورد شخص مكره و الزامات تحميل شده بر او جاري شود و نه فردي كه با اختيار معامله مي‌كند.
3- در صورتي كه مكره بعد از رفع اكراه اعلام نظر نكند (بر تنفيذ يا رد) او را مجبور به انتخاب مي‌كنند؛ زيرا موجب ضرر رساندن به طرف مقابل مي‌شود و ممكن است گفته شود حديث رفع اين التزام را رفع مي‌كند.
در پاسخ گفته شده است: حديث رفع چنين قدرتي ندارد، زيرا اين الزام از آثار خود عقد نيست. دو حق در چنين عقدي وجود دارد: يكي براي مكره كه تنفيذ يا رد كند؛ و ديگري براي شخص مختار كه حق دارد در موردش تعيين تكليف شود.
راه حل اين است كه مكره مختار به انتخاب در حيطه زماني باشد كه موجب ضرر براي شخص مختار هم نباشد.
بنابراين حديث رفع نمي‌تواند الزام بر مكره را بردارد.
آنچه ذكر شد اعم است از اين كه اجازه كاشف يا ناقل باشد. يعني در هر دو مورد حديث رفع اجرا نمي‌شود.493

در صورتي كه اجازه ناقل باشد، واضحتر است؛ زيرا بر فرض كه اجازه ناقل باشد تا قبل از اعلام اجازه، مالكيتي محقق نمي‌شود؛ پس موضوعاً چيزي وجود ندارد كه حديث رفع آن را بردارد.
در صورتي كه اجازه كاشف باشد، وضعيت مقداري پيچيدهتر است؛ چون با اعلام اجازه، عقد از اول اثر دارد و ممكن است تصور شود چون عقد اثر دارد، حديث رفع مي‌تواند اين اثر را بردارد. اما با تأمل معلوم مي‌شود كه حديث رفع در صورت كاشف بودن اجازه هم قابل جريان نيست؛ زيرا قبل از اعلام اجازه وضعيت عقد مجهول است و حديث رفع نمي‌تواند چيزي را كه معلوم نيست بردارد و بعد از اجازه هم اكراهي وجود ندارد تا حديث رفع آن را بردارد.
3 ) حكمي كه بدون اكراه بر عمل اكراهي ثابت است (با فرض تحقق اكراه)، با حديث رفع برداشته مي‌شود. همانطور كه با نسيان و اضطرار، احكام رفع مي‌شوند.494
براي مثال اگر كسي بهدليل فراموشي، مال ديگري را بهجاي مال خود بردارد، حرمت اين عمل با حديث رفع برداشته مي‌شود. يا كسي كه به علت گرسنگي مجبور به خوردن مردار شود، حديث رفع حرمت آن را برمي‌دارد. همچنين اگر معامله‌اي اكراهي منعقد شود اكراه، سببيّت نقل و انتقال را برمي‌دارد.
در بحث معاملات، براي مثال اگر بيعي انجام شود، علت تامه براي اثر حاصل از آن (تمليك و تملك) است؛ اما اگر معامله اكراهي شود، بيع علت تامه نيست، بلكه جزء علت است. در حالت اخير به عنصر ديگري به نام رضا، بهعنوان جزيي از علت، نياز است؛ و اين جزئيت چيزي نيست كه قبل از اكراه (وقتي كه اكراه وجود نداشت) وجود داشته باشد، تا حديث رفع (تحت عنوان اكراه) آن را بردارد؛ بلكه با فرض اكراه اين جزء محقق شده يعني اكراه آن را مي‌آورد.
بنابراين منطقي نيست چيزي كه اكراه آن را آورده خودش هم آن را بردارد.
در برابر پاسخ سوم اشکا لي مطرح شد ه ا ست که بدون پاسخ هم نمانده ا ست .

دوم- اشكال به پاسخ سوم و پاسخ به آن495:

با توجه به حديث رفع، اطلاقات معاملات مقيد مي‌شوند. براي مثال در عقد بيع، ادله مطلق دلالت بر بيعي دارند كه شخص با اراده و رضا آن را منعقد كند و با حديث رفع، بيع مكره خارج مي‌شود، هرچند كه رضاي بعدي به عقد ضميمه ‌شود؛ اما دليلي بر صحت بيع وجود ندارد، زيرا اصل فساد مانع از صحت عقد است بنابراين دليل سوم مخدوش مي‌شود.
ادله مطلق مانند “اوفوا بالعقود” و يا “احل الله البيع” كه عقد بيع و ساير معاملات را سبب آثار مي‌دانند، مخصوص عقودي هستند كه مورد رضايت طرفين باشند و در اين اطلاقات ذكر نشده كه رضايت قبل يا بعد از عقد باشد؛ از اين رو، حديث رفع بر ادله اوليه حكومت ندارد.
به بيان روشن‌تر چند دليل وجود دارد:
1- اطلاقات و عمومات صحت و لزوم معاملات.
2- دلايلي كه حاكي از اين امر هستند كه تصرف در مال ديگران بايد با اجازه و رضايت مالك باشد؛ دليل اين دسته از احكام، ادله اربعه (كتاب496، سنت497، عقل498 و اجماع499) مي‌باشند.
3- ادله عناوين ثانوي يعني حديث رفع كه بر رفع آثار عمل اكراهي و مانند آن دلالت دارد.
رابطه دلايل اول و دوم، مطلق و مقيد است و نتيجه تقييد اين است كه عقد بيع، زماني اثر دارد كه بيع با رضايت دو طرف باشد؛ پس نوبت به حديث رفع نمي‌رسد. بيعي كه اكراهي نيست حديث رفع در مورد آن جاري نمي‌شود و بيعي كه اكراهي بوده و مكره به آن رضايت داده است، باز هم اكراهي نيست كه حديث رفع آن را بردارد.
ممكن است گفته شود وصف و موصوف را بايد تفكيك كرد و قائل به اين شد
كه ذات موصوف يعني خود عقد500، اكراهي است.اما مشكل اين است كه ذات عقد اثر ندارد تا حديث رفع با عنوان اكراه آن را بردارد، چراکه با توجه به مقيدات، عقد زماني اثر دارد كه رضايت هم باشد.
نتيجه اطلاقات و تقييدات اين است كه عقد با رضا منشاء اثر است و اين مجموع مورد نظر قانونگذار است و مجموع هم اكراهي نيست. هرچند كه لازمه عقلي اين مجموع مركب اين است كه هر جزء، قسمتي از علت است (يعني علت ناقصه)؛ بنابراين عقد مكره هم جزء مؤثر اين علت تام است.
اين سؤال مطرح است كه آيا حديث رفع نمي‌تواند اين

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره اجرای مجازات، قانون مجازات، مجازات اسلامی Next Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره اجرای مجازات، مواد مخدر، جنگ جهانی دوم