منبع مقاله درباره سلسله مراتب

دانلود پایان نامه ارشد

حكم مقامات قانوني، شخص وادار به انجام معامله‌اي شود آيا معامله اكراهي است؟ و در صورتي كه اكراهي نيست نقش حاكم يا قائم مقام او در اين ميان چيست؟ مانند:
1- حكم به بيع مال مديون جهت اداي دين خود ؛
2- حكم فروش مال محتكري كه خوردني‌ها را احتكار كرده است ؛
3- كسي كه بايد نفقه افراد واجب النفقه‌اش را بدهد و به تكليف خود عمل نكند ؛ حكم به فروش مالش مي‌شود ؛
4- در صورتي كه راهن، دينش را پرداخت نكند، حكم به فروش عين مرهونه مي‌شود تا از طريق آن دين او پرداخت شود.
برخي معتقدند در چنين مواردي تصرف در عقد با حاكم يا قائم مقام او است و نيازي به تصرف مكرَه نيست چون حاكم در چنين مواردي ولي است274 (الحاكم ولي الممتنع) . دليلي هم براي مباشرت مكرَه بر اجراي لفظي كه فاقد قصد و رضا هست وجود ندارد و اين كه حاكم قائم مقام او در اجراي عقد باشد، به نظر آسان‌تر جلوه مي‌كند و اگر مباشرت مكره ضروري باشد وضعيت پيچيده‌تر مي‌شود؛ چون بهواسطه عنادي كه مكره دارد در صحت چنين معامله‌اي ترديد است.275
مي توان گفت حاكم امر به معامله مي‌كند و نيازي به ولايت او نيست، چون ولايت حاكم در جايي ثابت است كه فعل مالك يا وكيل او ممكن نباشد.
گفته شده در اكراه به حق، در حقيقت مكرِه حقتعالي است و حاكم نايب او در اجراي عقد است. پس معقول نيست كه چنين عقدي فاقد اثر باشد. به همين علت در پاسخ به اين سؤال كه آيا حديث رفع شامل معامله اكراه به حق مي‌شود يا نه؟ گفته شده است: “حديث رفع هنگامي دلالت بر بطلان عقد مكره مي‌كند (با توجه به نظر بطلان) كه مكرِه انسان باشد. پس اگر مكرِه خداوند باشد معامله اكراهي نيست.276

ب- ترس مؤثر در وقوع معامله :
ترس، تعادل رواني عاقد را بر هم مي‌زند و در نتيجهي آن، مكرَه اقدام به معامله مي‌كند. از لحاظ حقوقي، آيا معيار اندازه ترس، طرف قرارداد و اوضاع و احوال او است؟ يا عرف يا هر دو؟ هريک از اين سه مورد در کتابهاي حقوقي طرفداراني را به خود اختصاص داده است .
قانون مدني، دو نظر شخصي و نوعي را با هم تلفيق كرده است . در م 202 ق.م. چنين پيشبيني شده است: “اكراه به اعمالي حاصل مي‌شود كه مؤثر در هر شخص باشعوري بوده و او را نسبت به جان يا مال يا آبروي خود تهديد كند به نحوي كه عادتاً قابل تحمل نباشد. در مورد اعمال اكراه آميز سن و شخصيت و اخلاق و مرد و زن بودن شخص بايد در نظر گرفته شود”.
قسمت اول ماده (مؤثر در هر شخص باشعور)، معيار نوعي است اما قسمت اخير ماده (سن و شخصيت و …)، معيار شخصي است.
برخي از حقوقدانان معتقدند منظور قانونگذار از لزوم در نظر گرفتن سن، شخصيت، اخلاق و مرد يا زن بودن، براي احراز تحقق يا عدم تحقق اكراه، تعيين ضابطه فردي و شخصي نيست كه در هر مورد خصوصيات انحصاري شخص مكره مورد سنجش قرار گيرد؛ بلكه منظور، بررسي كردن ضابطه نوعي است. براي مثال براي تعيين تحقق يا عدم تحقق اكراه، بايد سنجيد كه آيا نوع مردان و زناني كه در سن يا شخصيت شخص تهديد شونده قرار دارند، تحت تأثير تهديد واقع شده قرار

مي‌گيرند يا خير. بنابراين تعيين خصوصيات تهديد شونده، ضابطه را از نوعي بودن به شخصي بودن تغيير نمي‌دهد.277
برخي معتقدند بند 2 ماده 202 ق.م.، تقليد نارواي قانونگذار از ميراث ناپخته حقوق رم278 است که اين اشكال را بهوجود آورده است.279
به نظر مي‌رسد حق با نظر اخير است. ماده 1112ق.م. فرانسه از حقوق رم اخذ شده است؛ از سوي ديگر چون معيار خشك حقوق رم280 نمي‌توانست راه گشاي حل تشخيص اكراه مؤثر باشد، حقوقدانان فرانسوي نظريه‌هايي مطرح كردند و قانونگذار با جمع اين نظريه‌ها، ماده 1112 را پيش‌بيني كرد.281 سبك نگارش ماده 202 ق.م. هماهنگ با ماده 1112 ق.م. فرانسه است. با اين تفاوت كه به جاي “شخص متعارف” در قانون فرانسه، “شخص باشعور” در قانون مدني ايران ذكر شده است. متأسفانه اشتباهي كه قانونگذار فرانسوي كرد (عدم تفكيك نظريه شخصي و نوعي)، مورد تقليد قانونگذار ما نيز واقع شده است.
برخي از حقوقدانان معتقدند ضابطه نخستين براي تشخيص اکراه ضابطه نوعي است يعني بايد در وهله ي اول به تأ ثير عمل در شخص متعارف مراجعه کرد، مگر اين که ثابت شود که عمل تهديد آميز در شخص طرف معامله، به علت وضع جسمي و روحي خاص او مؤثر بوده است .282
حسن نظر نوعي اين است كه اصل ثبات قراردادها كمتر مخدوش مي‌شود و از لحاظ اثباتي تشخيص اكراه مؤثر، آسان‌تر است؛ اما نظر شخصي مطابق با اصل آزادي اراده است. براي اينكه خواست مكرَه تأمين شود نظر شخصي ترجيح دارد. اما از آنجا كه تشخيص اكراه مؤثر در اشخاص، متفاوت است و براي قاضي دشوار است كه همواره به حقيقت دست يابد، به نظر مي‌رسد بايد بين

مرحله ثبوت و اثبات قائل به تفكيك شويم. با اين بيان كه در وهله اول با توجه به قاعده “العقود تابعه للقصود” معيار شخصي حاكم باشد ؛ چون قصد واقعي اشخاص، سرنوشت واقعي عقود را رقم مي‌زند. اين نظر با عدالت نيز سازگارتر است اما از آن جا كه معيار شخصي با اين ايراد روبهروست كه احراز آن براي قاضي همواره آسان نيست در مرحله اثبات، در صورتي كه قاضي نتواند حقيقت قضيه را كشف كند، بايد معيار نوعي _ شخصي را اعمال کند ؛ يعني شخص مکره با افراد هم سطح خودش سنجيده شود . در صورتي که اين معيار هم راه گشا نباشد درنهايت ، معيار نوعي حاکم مي شود .
سؤالي مطرح است و آن اين كه اگر اكراه در فردي مؤثر نباشد اما در نوع مردم مؤثر باشد مطابق با معيار نوعي راه حل چيست؟ در پاسخ طرفداران نظر نوعي مي‌گويند براي اين كه اكراه واقع شود لازم است كه تهديد در شخص تهديد شونده (با لحاظ اوصاف نوعي او) نيز مؤثر باشد. بنابراين اگر تهديد با لحاظ شرايط و وضعيتي كه دارد در نوع مردم مؤثر باشد ولي به جهات خاص در تهديد شونده بي‌تأثير باشد، اكراه محقق نمي‌شود. زيرا تهديد شونده با رضاي آزاد و نه تحت تأثير تهديد، مبادرت به تشكيل معامله كرده است كه در اين صورت، موجبي براي بي‌اعتباري چنين معامله‌اي نمي‌توان شناخت. براي مثال ممكن است تهديد به جان از سوي شخص شرور در نوع مردم مؤثر باشد ولي در شخص جنايتكار ديگري كه داراي سوابق سوء بيشتر و شخصيت مجرمانه و خطرناكتري است، بي‌تأثير باشد.283
به همين علت است كه ماده 205 ق.م. مقرر مي‌دارد: “هرگاه شخصي كه تهديد شده است بداند كه تهديد كننده نمي‌تواند تهديد خود را به موقع اجرا گذارد و يا خود شخص مزبور قادر باشد بر اين كه بدون مشقت اكراه را از خود دفع كند و معامله را واقع نسازد آن شخص مكره محسوب نمي‌شود”.

ج- تمام علت بودن اكراه:

اگر داعي ديگري غير از اكراه ضميمه شد (مثل تقرب به مكره) فعل اكراهي نيست. براي مثال اگر ظالمي، شخصي را وادار به انجام معامله کند و ديگري براي نزديکي به ظالم حاضر به معامله شود ، اکراه واقع نميشود.284
بايد بين تهديد عمدي و انجام معامله، رابطه سببيّت عرفي احراز شود

د- ورود ضرر :

شرط ديگر اين است که در صورت ترك معامله از طرف مکره ضرر وارد شود ؛ به گونه‌اي كه اگر امتناع از خواست مكرِه كرد امر ناگواري اتفاق افتد . در اين ارتباط موضوع ضرر ، متعلق ضرر، رابطه ي ضرر بامعامله و متعلق آن بايد بررسي شود .
1- موضوع ضرر :
ضرر ممكن است نسبت به جان (مانند قتل، قطع عضو، ضرب و شتم)، مال (مثل اتلاف مال)، حق (مانند حق منع از عبور و مرور)، و يا آبرو باشد.
2- متعلق ضرر :
لازم نيست تهديد نسبت به خود مكرَه باشد، اما تهديد نسبت به غير بايد به گونه‌اي باشد كه

جايگزين مكرَه شود و در اراده ي او مؤ ثر باشد . مانند فرزند و پدر و مادر285. بنابراين تهديد نسبت به خويشان و نزديكان مكره نيز مي‌تواند مؤثر باشد. قانون گذار مواردي را در ماده 204 ق.م. بهعنوان مثال ذكر كرده است از جمله: زوج، زوجه، آباء و اولاد. و به طور كلي گفته است: “… در مورد اين ماده تشخيص نزديكي درجه براي مؤثر بودن اكراه بسته به نظر عرف است”.
سؤالي مطرح است و آن اين كه آيا تهديد نسبت به دوستان نيز مؤثر است يا فقط شامل خويشاوندان مكره مي‌شود؟ به نظر مي‌رسد رابطه عاطفي كه تهديد شونده با هر كس ديگري داشته باشد كافي براي اجراي احكام اكراه باشد. اما رابطه بايد به گونه‌اي باشد كه ديگري جايگزين خود مكره يا حتي عزيزتر از جان خود او باشد، و به ديگر سخن تهديد بايد در اراده ي او مؤ ثر باشد . ممكن است كسي باكي نداشته باشد كه ضرري به او برسد اما تحمل رنج ديگران براي او دشوارتر باشد و چه بسا دوستاني كه نزديك‌تر از خويشاوندان باشند. بهتر بود كه قانونگذار متعلق ضرر را محدود به خويشاوندان نمي‌كرد، اما به هر حال با اخذ وحدت ملاك مي‌توان احكام اكراه را در مورد تهديد و ضرر به دوستان نيز جاري دانست.
3- رابطه ي مستقيم ضرر با معامله
ضرر به طور مستقيم مربوط به خود معامله باشد . براي مثال ، اگر مكره ملكي را نفروشد به قتل مي‌رسد ايجاد ضرر به طور مستقيم به خود معامله مربوط مي‌شود. اما اگر فردي ملكي را نفروشد نمي‌تواند هزينه معالجه فرزندش را پرداخت كند پس حتي اگر تهديد هم باشد معامله اكراهي نيست يعني پزشك بگويد اگر هزينه عمل پرداخت نشود، بيمار را معالجه نمي‌كند.
بدين ترتيب اگر دفع هر ضرري مشمول احكام اكراه باشد بايد بسياري از معاملات اكراهي باشند، در حالي كه معامله عقلا براي جلب منفعت يا دفع ضرر است.

4- معيار حصول ضرر :
آيا ضرر بايد نسبت به خود مكره سنجيده شود (يعني معيار شخصي باشد) يا اين كه در عرف اگر صدق ضرر شود كافي است؟
به نظر مي رسد در وهله ي اول با يد معيار شخصي اعمال شود چه بسا چيزي براي فردي ضرري باشد ولي براي ديگري نباشد . براي مثال تهديد به ازبين بردن حشرات يک حشره شناس (که مدتها براي جمع آوري آن ها تلاش کرده است) براي نوع مردم نه تنها ضرري نيست ، بلکه مضحک هم مي باشد .
عده‌اي معتقدند مواردي مانند قتل، قطع عضو، ضرب و شتم في نفسه براي هر فردي ضرري است و به اختلاف افراد متفاوت نمي‌باشد. اما به عكس، عده‌اي معتقدند اين موارد با توجه به اختلاف اشخاص متفاوت است. براي مثال افرادي از شتم باكي ندارند اما قتل و قطع عضو براي آنها مهم است بلكه صبر بر ضرب و شتم را فتوّت و بزرگي مي‌دانند؛ اما كساني كه اهل صيانت هستند، ضرب و شتم براي آنها ضرر است و اقوي هم نزد برخي از فقها همين قول است.286
برخي قتل و قطع عضو را از مبحث فوق استثنا كرده‌اند و بيان داشتهاند که براي همه اين دو مورد ضرري است و غير از اين دو مورد بايد وضعيت اشخاص را بررسي كرد. بهزعم برخي، گرفتن مال اندك از آنها مانند قتل است؛ اما به هر حال معيار حصول ضرر بايد به تشخيص عرف باشد.287به نظر مي رسد در صورتي که معيار شخصي به دليل مشکلات اثباتي آن قابل اعمال نباشد بايدمعيار شخصي – نوعي را اعمال کرد . يعني فرد مکره با افراد هم سطح خود سنجيده مي شود و چنين قضاوت مي شود که آيا مورد تهديد براي او ضرر ي است ؟
در صورتي که نتوان از اين طريق هم به نتيجه رسيد نوبت به معيار نوعي ( محض) مي رسد . برخي از حقوقدانان بدون رعايت سلسله مراتب ، معيار نوعي را حاکم دانسته اند288 .
ه – آيا عدم امکان فرار از اكراه شرط است :
اين بحث مطرح شده است كه اگر امكان فرار مكرَه باشد، آيا معامله اكراهي است يا نه؟ براي مثال مکره محل انعقاد معامله را ترك كند يا بتواند در برابر تهديد مكره مقاومت كند.
يكي از راههاي فرار، توريه289 يا مخفي كردن واقع است. باز به طور خاص اين بحث مطرح شده است كه اگر امكان صوري معامله باشد، اما مكره قصد حقيقي كند، آيا معامله عليرغم راه فرار، اكراهي است يا نه پيش از پاسخ، لازم است فروض مختلف در مورد اصل فرار از اكراه مطرح شود:
1- امكان فرار وجود ندارد :
در اين حالت به طور قطع احكام اكراه جاري مي‌شود.
– فرار ضرر

پایان نامه
Previous Entries منبع مقاله درباره حقوق فرانسه Next Entries منبع مقاله درباره حقوق فرانسه