منبع مقاله درباره حق تصرف

دانلود پایان نامه ارشد

تراضي داشته باشد اثر دارد و مجوز تصرف و تملك در اموال ديگران است”.
پس مفهوم آيه از اين قرار خواهدبود: “تجارتي كه وصف تراضي را ندارد مجوز تصرف در مال ديگران نيست” و تجارت مكره چنين است و از اين رو باطل ميباشد.
يك- مفهوم حصر :
آيه مفهوم حصر ندارد؛ چراکه از كلام برخي از فقها530 استفاده مي‌شود كه هر استثنايي مفيد حصر نيست.531 استثنايي مفهوم حصر دارد كه دو ويژگي داشته باشد:
1- استثناي متصل (به طور مطلق) باشد.
2- استثناي منفصل به گونه‌اي كه مفرّغ532 باشد.
آيه مذكور شرايط مفهوم حصر را ندارد، زيرا مستثني‌‌منه “اكل مال به باطل” و حرام است؛ و مستثني “تجارت ناشي از تراضي” و حلال ميباشد. چنين تجارتي ربطي به اكل مال به باطل ندارد. پس استثناي منقطع است و چون مستثني‌منه در آيه ذكر شده است، مفرّغ نمي‌باشد.
از اين رو آيه مفيد اين معنا است كه تجارت ناشي از تراضي جايز و حلال است. اما اگر تجارت در ابتدا با تراضي نباشد و مكره به آن رضايت دهد، راه حل چيست؟
برخي از فقها معتقدند آيه مفهوم حصر دارد و به منكران مفهوم وصف اعتراض كرده‌اند و بيان داشته‌اند انكار مفهوم حصر در اين جا منافات با چيزي دارد كه خود آنها در آيه براي لزوم عقد استفاده كرده‌اند و واضح است كه دلالت آيه بر لزوم فقط با مفهوم حصر استنباط مي‌شود. زيرا:533
1- اكل موجب فسخ، اكلي است كه تجارت ناشي از عدم تراضي باشد. لذا اكل محلل منحصر به تجارت ناشي از رضايت است.534
2- دخول حرف “باء سببيّت” بر كلمه “بالباطل” و مقابل آن در آيه كه “تجارت ناشي از تراضي” است، دو قرينه است كه اسباب صحيح از اسباب فاسد جدا هستند. معناي اكل در آيه، حقوقي نيست و همانا كنايه از تملك بدون استحقاق مال ديگري مي‌باشد.535
بنابراين اگر استثنا در آيه متصل باشد (همان گونه که مطابق قواعد، اين چنين ميباشد)، مفاد آيه اين گونه خواهدبود: تملك اموال ديگران به هر سببي از اسباب ممنوع است، مگر اين كه اين سبب ناشي از تراضي باشد؛ پس اكل (تصرف) به غير آن سبب، باطل است.536
آيه بر حصر اسباب صحيح براي معاملات (كه ناشي از تجارت با تراضي باشد) دلالت مي‌كند و اگر آيه استثناي منقطع باشد (هرچند كه ظاهراً مفهوم حصر ندارد، اما از آن جا كه خداوند در مقام بيان اسباب مشروع معاملات و بيان تفكيك اسباب صحيح از
فاسد است و اهمال مخل در مقصود ميباشد)، به قرينه مقاميه از آيه استفاده حصر مي‌شود.537
به طور خلاصه، از آيه شريفه استفاده حصر مي‌شود؛ اعم از اين كه استثنا، متصل يا منقطع باشد. اما تجارت ناشي از غير تراضي، از اسباب معاملات باطل است.
نتيجه اين كه: آيه دلالت بر وجود رضا و نه مقارنت آن با عقد دارد. هرچند كه استثناء متصل است؛ لذا آيه دلالت دارد بر “عدم جواز اكل، تا زماني كه تراضي وجود ندارد”. و وقتي كه رضا وجود داشته باشد، تجارت به تجارت ناشي از تراضي تبديل مي‌شود.
دو- مفهوم وصف :
بر اساس نظر مشهور اصوليون، وصف مفهوم مخالف ندارد (مگر اينكه وصف شرايط ويژه‌اي داشته باشد).
چنانچه وصف در مقام بيان مورد غالب باشد، مفهوم مخالف ندارد538. آيه شريفه اگر از نوع وصف باشد، بيانگر آن است كه “به طور غالب مالكها خود از ابتدا با رضايت تجارت مي‌كنند”. هرچند كه ممكن است از اول با تراضي هم نباشد.
بنابراين چون وصف مفهوم مخالف ندارد، حكم حليت مخصوص موردي نيست كه ناشي از تراضي باشد تا نتيجه اين شود كه معامله ناشي از اكراه محكوم به بطلان گردد.
در صورتي كه وصف، قيد احترازي539 و نه توصيفي باشد، مفهوم مخالف دارد. برخي از فقها چنين احتمالي را در مورد آيه منتفي دانسته‌اند و وصف را همان طور كه بيان شد، وصف در مقام بيان مورد غالب دانسته‌اند.540

گفتار دوم- نظريه عدم نفوذ :
در اين گفتار پس از طرح نظر عدم نفوذ و دلايل معتقدين به آن به بررسي اين نظر پرداخته مي شود. با توجه به اين که مطابق اين نظر با اجازه بعدي مکره ، عقد نفوذ حقوقي پيدا مي کند ، به اين موضوع نيز به طور جداگانه پرداخته مي شود .
الف- طرح نظريه عدم نفوذ :

كساني كه معتقد به عدم نفوذ معامله مكره هستند يكسان نيانديشيده‌اند. برخي مكره را فاقد قصد نتيجه مي‌دانند و بعضي ديگر معتقدند مكره قصد نتيجه مي‌كند اما از كار خود راضي نيست. به هر حال در هر دو مورد سرنوشت نهايي عقد به دست مكره رقم مي‌خورد.
1- مكره قصد مضمون عقد را نمي‌كند :

گروهي معتقدند مكره قاصد لفظ است اما قاصد مدلول لفظ نيست؛ آنچه از مكره صادر مي‌شود، فقط لفظ است بدون اين كه به معناي آن توجه داشته باشد.541
در پاسخ به اين نظر گفته شده است542:
الف- عقد مكره همچون ساير افعال مكره است (مانند خوردن، نوشيدن و …)؛ بدون ترديد اين افعال بدون قصد واقع نمي‌شوند. عقد هم مانند اين افعال است يعني بدون قصد واقع نمي‌شود.
ب- مكره قادر نيست تنها قصد لفظ كند (بدون معنا) در اصل مکره توجه به اين مسأله ندارد543.
ج- انتفاي قصد معني برابر با انتفاي حقيقت عقد است و ديگر موردي براي اعتبار اختيار باقي نمي‌ماند؛ چون در مكره تمام شرايط جز رضاي به عقد وجود دارد؛ به همين علت با الحاق رضا، عقد مؤثر مي‌گردد.
اگر در خارج عقدي شكل نگيرد، موردي براي رضاي مؤخر باقي نمي‌ماند؛ چون ماهيت شيء تغيير نمي‌كند.
ممكن است توجيه شود كه امكان دارد مكره تنها لفظ را بدون معنا قصد كند. در پاسخ بايد گفت چنين امكاني در توريه مطرح ميباشد كه خارج از بحث است.
پس بايد گفت مکره در نظر دارد مضمون عقد در خارج واقع نشود و مقصود اين نيست كه او تنها قصد بيان الفاظي بدون معنا را داشته باشد؛ چون هازل قصد لفظ و مدلول را دارد فقط در كاري كه انجام مي‌دهد جدي نيست يعني قصد معاملي ندارد.544
اگر هازل قصد مدلول كند به اولويت مكره معنا را قصد مي‌نمايد. علت اولويت هم اين است كه مكره مانند هازل در مقام شوخي نيست. بنابراين مكره قصد لفظ و معنا را دارد.545
مكره مانند كسي نيست كه از روي تقليد چيزي بگويد و از معني آن آگاه نباشد؛ يا مثل كسي نيست كه معني را بداند ولي به قصد اين كه مثل ديگري سخن بگويد، لفظي را بيان كند؛ يا مكره مثل كودكي نيست كه پدر و مادرش بخواهند چيزي را به او ياد دهند.546
بدين ترتيب مقصود اين گروه از فقيهان از اين كه مكره قاصد لفظ است و نه مدلول، اين است كه مكره و مختار هر دو براي مثال عقد بيع را قصد مي‌كنند و اين انشاء تمليكي نيز ميباشد، منتها تنها تفاوت ميان مكره و مختار، اين است كه مختار قصد دارد كه مضمون صيغه در خارج محقق شود؛ و براي مثال، در بيع نقل و انتقال صورت پذيرد؛ حال آن که مكره قصد ندارد كه مضمون صيغه يعني نقل و انتقال در خارج محقق شود ؛ و صرفاً براي رفع تهديد قصد انشا مي‌كند.
بنابراين در قصد مدلول، تفاوتي بين مكره و مختار وجود ندارد؛ ليکن مكره در كاري كه انجام مي‌دهد، طيب نفس ندارد.
عقد مكره مانند عقد فضولي است، فضول تمام شرايط را (جز مالك بودن) دارد؛ اما اگر قصد كند نقل و انتقالي واقع نمي‌شود؛ براي مثال، در عقد بيع، خريدار حق تصرف و … را كه از احكام عقد است ندارد.547
به نظر مي‌رسد فضول قصد نقل و انتقال را نيز دارد و اين معنا در عالم اعتبار واقع مي‌شود؛ اما تأثير مادي و خارجي آن، منوط به تنفيذ مالك است. بنابراين بايد بين نقل و انتقال در عالم اعتبار و معنا و تأثير آن در خارج تفكيك قائل شد.
اين گروه معتقدند چون نقل و انتقال از وظايف مالك است، هنگامي كه او اجازه مي‌دهد، عقد صحيح مي‌شود.
بايد گفت كه عقد مكره عقد صحيحي است؛ اما نفوذ و تأثير آن در خارج منوط به اجازه مالك است. به همين دليل، چنانچه فضول فاقد قصد باشد (مانند فرد خواب و مست)، اجازه مالك فاقد اثر است؛ چون در عالم معنا نقل و انتقال واقع نشده كه در عالم خارج مؤثر واقع شود.
بر اين نظر هم ايراد شده است548:
اگر مقصود از عدم وقوع مضمون عقد در خارج عدم وجود اعتبار نفساني است، بطلان آن بديهي است؛ چون مكره قصد دارد و عقد او از اين نظر مثل عقد مختار است. و اگر مقصود امضاي شارع و حكم او به صحت عقد است و بلكه توجه مكره به عقد فاسد است، چند اشكال مطرح است:
1- چنين ادعايي اخص از مدعي است چون مكره گاهي به فساد عقد توجهي ندارد، بلكه به عكس گمان به صحت آن را نيز دارد. بنابراين قاصد اثر نيز ميباشد.
2- اين مسأله ضرري به صحت عقد وارد نمي‌كند چون اساس عقد (براي مثال بيع به اعتبار مبادله اموال) در افق نفس است و اظهار آن در خارج با مظهري است. اعم از اين كه انشا كننده توجه داشته يا نداشته باشد.
2- مكره راضي به قصد نتيجه نيست549 :

در تعريف اختيار گفته شده است: “قصد وقوع مضمون عقد با طيب نفس است كه در برابر كراهت قرار دارد”. و اين حاكي از اين است كه مكره قصد وقوع مضمون عقد را دارد؛ منتها قصد او براي وقوع مضمون عقد در خارج با اكراه است.
براي روشن شدن نظر ياد شده بايد مقدمه‌اي ذكر شود:
فعل حرامي مثل شرب خمر كه از انسان صادر مي‌شود به چند صورت ممكن است واقع شود:
1- به علت دوست داشتن.
2- به علت درمان .
3- به علت اكراه.
درقسم اول بدون ترديد فعل با اختيار كامل انجام مي‌شود.
در قسم دوم هرچند فعل اختياري است، اما قصد انجام آن دفع ضرر است و اين اثر ثانوي است (نه اولاً و بالذات)، چنين فردي مضطر است.
در قسم سوم مقصود اين نيست كه مكره قصد انفعالي (اثر فعل) ندارد، در حالي كه قصد فعل را دارد؛ بلكه مقصود اين است كه نتيجه فعل (اثر فعل) مانند اثر خارجي كه همان معناي اسم مصدري است با رضا و اختيار واقع نشده است.
مكره و مضطر در معناي مصدري ( قصد فعل ) مشترك هستند، اما در معناي اسم مصدري ( اثر فعل ) متفاوت ميباشند. مضطر قصد معناي اسم مصدري را مانند معناي مصدري با طيب نفس مي‌كند، اما مكره معناي اسم مصدري را با رضا واقع نمي‌كند. يعني به نتيجه ي گاري که مي کند رضايت ندارد . به عبارت ديگر، گاه قصد معناي مصدري تابع معناي اسم مصدري است. مقصود اولا و بالذات به قصد اسم مصدر است. اما از آنجا كه معناي اسم مصدري تابع معناي مصدري است (چون تا قصد فعل نباشد قصد نتيجه هم بي معناست) از باب مقدمه، معناي مصدري هم قصد مي‌شود. مضطر چنين است چون علاج بيماري‌اش متوقف بر سكر است پس شرب را كه مقدمه است، قصد مي‌كند. اما مكره اصلاً قصد سكر نمي‌كند، بلكه مقصود اصلي او نوشيدن است. بنابراين مقصود قائل قول “مكره قصد مضمون عقد را در خارج نمي‌كند”، اين نيست كه ماده را با هيأت آن قصد نكند، بلكه منظور او اين است كه غرضي از ايجاد ماده با هيأت ندارد هرچند كه ماده را محقق كرده است.
غرض مكره رفع ضرر است كه ناشي از ترك فعل است. پس مكره ماده را محقق مي‌كند اما فاقد رضا است؛ برخلاف مضطر كه ماده را با رضا محقق مي‌كند. لذا مضطر مستقل در تصرف است.
براي نفوذ عقد، شرطي وجود دارد و آن اين است كه اراده انجام كار ناشي از طيب نفس باشد. مكره هرچند قاصد لفظ و وقوع مدلول آن در خارج است، اما اين عمل رضايي نيست. اگر اين عمل رضايي باشد، خارج از عنوان اكراه است550.
مكره در فعلش مختار است هر چند كه اين اختيار، اختياري نيست551. مكره چيزي بين مضطر و مجبور است. موضوع بحث در عقد مكره اين است كه تمام شرايط جز رضاي معامله را دارد.552 بهتر است گفته شود طيب نفس ندارد نه اينكه رضاي معاملي ندارد.
ب- دلايل نظر يه عدم نفوذ :

اين گروه براي نظر خود دلايلي مطرح كرده‌اند:
1- عموم آيه شريفه “اوفوا بالعقود”553 و “احل الله البيع” عقد مكره را شامل مي‌شود.
2- شهرت فتوايي بين فقهاي متأخر554
3- اجماع منقول: برخي از فقها ادعاي اجماع كرده‌اند.555

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره ارتکاب جرم، اجرای مجازات، قانون مجازات Next Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره اجرای مجازات، قانون جدید، ارتکاب جرم