دارد :
در صورتي که فرار موجب ضررباشد ؛ در اين مورد هم مثل مورد قبل احكام اكراه جاري مي‌شود.
ضرر مورد تهديد ممکن است تبديل به ضرر ديگري شود؛ باز هم در معامله احكام اكراه جاري مي‌شود
3- فرار ضرر ندارد :
بحث در اين قسمت است كه در صدق اكراه عجز از فرار معتبر است؟ در اين راستا چند مسأله بايد روشن شود:
1-3-فرار و مفهوم اکراه :
آيا عدم امكان فرار در مفهوم اكراه معتبر است؟با امکان توسل به شخص ديگري براي دفع ضرر يا توريه سه نظر مطرح شده است:290
اول-معامله به طور مطلق اكراهي است
دوم- معامله به طور مطلق اكراهي نيست.
سوم – بايد بين راههاي فرار قائل به تفكيك شد. ؛ بدين معنا که اگر امكان فرار با توجه به توريه در نظر گرفته شود، اكراه بر عمل مورد تهديد صادق است؛ اعم از اين كه شخص مكره، متمكن از توريه باشد يا نباشد. بنابراين، اگر كسي با فرض امكان توريه معامله‌اي كرد، اكراه صادق است چون عرفاً اكراه وجود دارد.291
برخي ديگر معتقد به تفصيل بين توريه و غير آن هستند يعني بر آنند که فقط با وجود توريه اكراه صادق است .292
2-3- فرا ر وحكم اكراه :
بر فرض عدم اعتبار عجز در معناي اكراه، آيا حكم اكراه اعم از تكليفي (مثل رفع حرمت و يا وجوب) و وضعي (مثل بطلان و عدم نفوذ) مانند موضوع اكراه، اطلاق دارد؟
برخي معتقدند حكم اكراه، ويژه موردي نيست كه مكره عاجز از توريه باشد و براي ادعاي خود استناد به عموم حديث رفع كرده‌اند؛ يعني در حديث رفع، اكراه مبتني بر عدم تمكن از توريه نشده است.293
ممکن است گفته شود اطلاق حديث رفع و يا اطلاق شهرتها و معاقد اجماعات حمل بر صورت عجز از توريه (به علت جهل و يا ترس)مي شود، در پاسخ بايد گفت اين احتمال بعيد است؛ چراکه حمل بر فرد نادر است (زيرا به طور غالب امكان توريه وجود دارد).294
اما چنانچه طرق ديگر فرار مانند مسافرت كردن، مخفي شدن و … فراهم باشد، آيا موضوع و حكم اكراه صادق است؟
برخي از فقها در پاسخ به اين سؤال چند احتمال مطرح كرده‌اند .و در مقابل عده اي هم پاسخ داده اند .
اول- طرح احتمالات :
1 ) عجز از غير توريه هم مانند توريه شرط نيست؛ بنابراين موضوع و حكم اكرا جاري است. كساني كه معتقدند با تمكن از توريه، حكم اكراه جاري مي‌شود، دلايلي به شرح زير مطرح كرده‌اند:295
يک- اطلاق حديث رفع: يعني در حديث رفع اين قيد ذكر نشده است كه “اگر امكان توريه نباشد، حكم اكراه رفع مي‌شود”.
دو- اطلاق روايات مطرح شده در مورد طلاق مكره: در اين روايات اطلاق مكره مقيد به “عدم تمكن از توريه” نشده است.
سه- نصوصي كه قسم دروغ را در زمان ترس و اكراه جايز مي‌دانند مقيد به “عدم تمكن از توريه” نشده اند.296
چهار- معاقد اجماعات و شهرت فتاوا (كه بر گرفته از روايات است)، اطلاق دارد.
پنج – برخي از روايات امكان فرار از اكراه را به غير توريه پيش‌بيني كرده‌اند و در عين حال همان عمل را اكراهي دانسته‌اند.297
2 ) هرچند شواهدي وجود دارد كه حاكي از عدم شرط عجز از فرار به غير توريه است؛ اما انصاف اين است كه تا راهي غير از توريه براي رهايي از اكراه وجود داشته باشد، اكراه صدق نكند. چون، اكراه در صورتي است كه انگيزه انسان دفع ضرر به علت ترس باشد و كسي كه قدرت فرار دارد، عرف نمي‌گويد ضرري متوجه او شده است؛ بلكه ضرر به علت عدم فرار است.298 ممكن است گفته شود فرار از ضرر، مثل مسافرت كردن، يك فرد اكراهي و معامله، فرد ديگر اكراهي است.299
در پاسخ گفته شده است: “قياس مورد بحث با مثال پيشين صحيح نيست. فرار از اكراه (مانند سفر) نه به صورت تعييني و نه تخييري اكراهي نيست؛ بلكه سفر، اكراه را از بين مي‌برد و به عبارت ديگر سفر، بدل فرد مكره نيست”.300 بنابراين اگر شخص، مكره به عقدي شده باشد اثر حقوقي دارد.
آنچه گذشت در مورد غير توريه بود، اما گام به گام در مورد توريه هم اجرا مي‌شود يعني با تمكن از توريه هم بايد مورد اكراهي نباشد. منتها نمي‌توان اين دو مورد را با هم قياس كرد؛ زيرا، دليل خاص وجود دارد كه عجز از توريه شرط نيست.301 يعني در مورد توريه بايد تعبد كرد و نمي‌توان اطلاقات را حمل بر فرد نادر يعني عجز از توريه كرد.
به طور خلاصه عجز از فرار، به طور مطلق (اعم از توريه و غير توريه) شرط صدق اكراه است؛ اما از لحاظ حكمي بين توريه و غير توريه تفاوت وجود دارد. اگر امكان فرار به غير توريه باشد و كسي استفاده نكند، حكم اكراه جاري نيست. اما اگر توريه ممكن باشد و مكره توريه نكند و عمل حقوقي انجام دهد، احكام اكراه جاري مي‌شود. يعني براي مثال اگر بيع باشد حسب اختلاف آرا، باطل يا غير نافذ است؛ و اگر طلاق باشد، باطل است.
3 ) از لحاظ موضوعي بايد بين امكان فرار از طريق توريه و غير توريه تفاوت قائل شد. با اين بيان كه در صورت امكان فرار با غير توريه، موضوع و حكم اكراه جاري نمي‌شود. اما در صورت امكان توريه موضوع و حكم اكراه صادق است.
علت تفكيك، اين است كه اكثر فقهاي شيعه302 معتقدند از شروط اكراه اين است كه مكره علم و يا حداقل گمان داشته باشد كه اگر مورد اكراه را انجام ندهد، ضرر متوجه او مي‌شود. به هر حال اكراه مبتني بر اين ملازمه است.303 در نهايت ارشاد به تأمل شده است304.
آنچه گفته شد در مورد اكراه بر محرمات الهي بود (مانند خوردن گوشت ميته يا معامله ربوي) و نتيجه اين شد كه در صدق اكراه، عدم راه فرار شرط است و معيار اين است كه بين دفع ضرر و انجام عمل اكراهي ملازمه وجود داشته باشد؛ پس با وجود راه فرار اثر تكليفي و وضعي رفع نمي‌شود.
اما در اكراه بر معاملات، لازم نيست كه مانند محرمات الهي عمل اكراهي به حدي برسد كه مكره راه فرار نداشته باشد. معيار اكراه در معاملات عدم طيب نفس است. همين كه شخص استقلال و آزادي اراده نداشته باشد و به ميل خود عقد را منعقد نكند، عمل حقوقي اكراهي است. بنابراين اكراه اثر وسيع‌تري دارد.305
براي مثال :306
1- فردي در محلي در حال عبادت يا مطالعه است؛ ديگري او را مجبور مي‌كند كه يا از آن محل خارج شود يا چيزي كه دارد به او بفروشد. درحاليکه اين شخص نشسته است و تمايلي بر خروج ندارد و قدرت دفع ضرر را نيز ندارد؛ اما اگر بيرون رود و مستخدمين را صدا كند مكره فرار مي‌كند؛ اما با وجود اين، عقد بيع را با كراهت منعقد مي‌كند. چنين فردي مكره است و آثار اكراه در مورد بيع او جاري مي‌شود.
2- همان مثال بالا با اين تفاوت كه مستخدمين در كنار او هستند و به محض اشاره او مكرِه خارج مي‌شود. اگر مكرَه معامله كند، آثار اكراه جاري مي‌شود؛ زيرا عقلا چنين معامله‌اي را اكراهي مي‌دانند.
3- در همان مثال اگر مكرِه بگويد: يا از اين محل بيرون برو يا كار حرامي مثل شرب خمر يا معامله ربوي كن، چنين شخصي مكره نيست چون راه فرار دارد.
تفاوت بين دو مقام (عبادات و معاملات) از برخي روايات معلوم است307. آنچه رافع اثر معاملات است، اكراه به معناي عدم طيب نفس است؛ هرچند كه ضرري متوجه مكره نشود.
اكراه با اين معنا، وسيع‌تر از اكراه (مجوز) در محرمات است.308
بر اين نظر، سه ايراد وارد است:309
(1) معناي اكراه (وادار كردن ديگري به چيزي كه شخص به آن تمايل ندارد با تهديد بر ترك آن) منطبق بر جميع موارد اكراه است؛ و تفاوتي بين محرمات و معاملات وجود ندارد. بنابراين مجرد مقابله اكراه با اجبار در روايت، دلالت بر تفاوت بين معاملات و محرمات ندارد. نهايت چيزي كه برداشت مي‌شود اين است كه:
اكراه رافع اثر معاملات، وسيع‌تر از اجبار مجوز بر محرمات است. بدين مفهوم که در اولي (معاملات) تسامح جايز ميباشد.
علاوه بر اين، در روايت ذكر نشده كه اجبار فقط در محرمات است؛ و تنها اين مطلب بيان شدهاست كه بين سلطان و اب و زوج و مادر تفاوت است. بنابراين مثالي كه آمده (براي تفاوت معاملات و محرمات) درست به نظر نمي‌رسد.
بديهي است كه در اكراه، مكره نبايد قادر بر دفع ضرر باشد؛ در مثال مذكور طيب نفس وجود دارد چون بايع مي‌تواند با خروج و ياري گرفتن از خدمه از ضرر جلوگيري كند ولي چنين كاري نمي‌كند.
(2) در روايت مذكور بين دو مورد تفاوتي وجود ندارد. در صورتي كه مكرَه خواست پدر، مادر و يا زوجه را انجام ندهد، گاهي باعث اضطراب فكر و اختلال در خانواده مي‌شود و اين خود ضرر است. بنابراين روايت در مقام بيان صدق اكراه بدون ضرر نيست.
(3) از لحاظ سند روايت محكم نيست. راوي مجهول يا ضعيف ميباشد.
دوم- بررسي احتمالات :
يك- استناد به اين دلايل زماني صحيح است كه موضوع احراز شود؛ يعني اكراه محقق شود و معلوم است كه با امكان فرار چه با توريه و چه غير توريه اكراه وجود ندارد. به نظر مي‌رسد تفاوتي بين راه فرار از طريق توريه با غير توريه وجود ندارد . همانطور كه مي‌توان ضرر را با غير توريه دفع كرد با توريه نيز مي‌توان از پوشش اكراه خارج شد.
در صورتي كه معيار معامله اكراهي، عدم طيب نفس باشد، با تمكن از توريه (و غير توريه) طيب نفس وجود دارد و با فرض طيب نفس، معامله اكراهي نيست.
دو- در مورد نصوصي كه قسم دروغ را جايز مي‌دانند مانند قضيه عمار، بايد گفت:
1) مقام و عظمت عمار در علم و تقوي مانع از اين است كه او كلمات كفر را با قصد به معناي آن به زبان آورد. عمار چيزي نگفت جز به زبان و ظاهر؛ و قلب او مطمئن به اسلام بود. شأن او در تكلم به كفر مانند شهادتي است كه كفار هنگام ترس و وحشت و بدون اراده جدي، شهادت به اسلام را به زبان مي‌آورند.310
2) پيامبر اكرم (صلي الله عليه و آله و سلم) عمار را متذكر به توريه نكردند؛ چون در اين مورد ضرورتي براي تعليم نبود (زيرا شبهه موضوعيه است و پيامبر تكليفي در مقام بيان شبهات موضوعي ندارند).311
اظهار كفر حتي با حالت توريه، في نفسه حرام است چون هتك حرمت خداوندي است. بديهي است كه اگر توريه در اظهار كلمات كفر در زمان تقيه جايز باشد، به طور مطلق هم (در حالت غير تقيه) جايز است.312
سه- اثري از اجماع در آثار فقها ديده نشده است.313
چهار- به اطلاق روايات نمي توان استناد کرد؛ چراکه روايات در مقام اطلاق گويي نيستند. پنج- اگر در روايات صحبت از توريه نشده است، شايد به اين دليل باشد که به طور معمول وقتي خطر بزرگي شخص را تهديد ميکند، امکان توريه وجود ندارد
گفتار دوم- شرايط تحقق اكراه در حقوق فرانسه :
براي تحقق اكراه، شرايطي ذكر شده و بيش از آن شرطي براي تحقق آن لازم نيست. در مقابل در حقوق فرانسه حالاتي وجود دارند كه اكراه با وجود يا عدم آن محقق مي‌شود. اين موارد عبارتاند از: ماهيت حقوقي عمل، روش و فاعل تهديد.
ماهيت عمل حقوقي اهميت چنداني ندارد و اكراه بر كليه اعمال حقوقي وارد مي‌شود. قرارداد و اعلام اراده يكطرفه تفاوتي در اثرپذيري ندارند.314
روشي كه براي فشار بر اراده مورد استفاده قرار مي‌گيرد، اهميت زيادي ندارد. اكراه مي‌تواند هم با وسيلهاي شديد محقق شود و هم به طور ضمني تهديد و ارعاب واقع شود. همچنين مي‌تواند مادي يا معنوي باشد.315
با توجه به اين که در حقوق فرانسه اکراه هم چهره ي جرمي دارد و هم به عنوان عيب اراده مطرح شده است ، مطالب اين گفتار در دو قسمت مطرح مي شود .
الف – چهره ي جرمي اكراه . در اين گفتار عنصر مادي و معنوي اکراه مطرح مي شود .
ب- چهره ي رواني اكراه- احساس ترس . در اين قسمت اکراه از اين نظر که عيب اراده است مطرح مي شود .
الف – چهره جرمي اكراه :
اكراه عمل نامشروعي است كه براي تحقق اين جرم بايد شرايطي فراهم باشد:
1- عنصر مادي316 :
1-1- وجود تهديد :
اول- قرباني تهديد :
از نظر قانون هر نوع تهديدي مشمول عنوان اكراه
