منبع مقاله درباره حقوق فرانسه، اشخاص ثالث، اکراه بر اراده

دانلود پایان نامه ارشد

دو : معيار سنجش ضرر چيست ؟ به نظر مي رسد در وهله ي اول با يد معيار شخصي اعمال شود .در صورتي که معيار شخصي به دليل مشکلات اثباتي آن قابل اعمال نباشد بايد معيار شخصي – نوعي را اعمال کرد . در صورتي که نتوان از اين طريق هم به نتيجه رسيد نوبت به معيار نوعي ( محض ) مي رسد
سه : ضرر نسبت به افراد ثالث شامل چه کساني مي شود ؟. مطابق ماده ي204 ق.م. ايران اشخاص ثالث محدود به خويشان نزديک شده است و تشخيص نزديكي درجه بسته به نظر عرف شده است. دراين ارتباط سؤالي مطرح است و آن اين كه آيا تهديد نسبت به نامزد و دوستان نيز مؤثر است ؟ بهتر بود كه قانونگذار متعلق ضرر را محدود به خويشاوندان نمي‌كرد، اما به هر حال با تنقيح مناط قطعي مي‌توان احكام اكراه را در مورد اشخاص فوق به شرط يک رابطه ي عاطفي مؤثر جاري دانست .
نويسندگان حقوقي فرانسه در مورد اينکه آيا اشخاص ثالث فقط محدود به افراد مذكور در ماده 1113 مي‌شوند يا اينكه قانونگذار براي نمونه مواردي را ذكر كرده است پاسخ يكساني ارائه نكرده‌اند. اما محاکم و اکثر نويسندگان نظر بر حصري بودن ماده ندارند
مطابق م 127 ق.م.مصر اشخاص ثالث محدود به خود عاقد يا خويشاوندان او نشده است .
.در ماده 112 عراق مقرر شده كه تهديد نسبت به پدر، مادر، زوج، زوجه و اشخاص محرم مي‌تواند مؤثر باشد. با توجه به اين ماده دوست و موارد مشابه نمي‌توانند مشمول اكراه باشند.
به نظر مي‌رسد رابطه عاطفي كه تهديد شونده با هر كس ديگري داشته باشد كافي براي اجراي احكام اكراه باشد. در حال حاضر در اكثر قوانين تعداد مشخصي ذكر نشده است.
5-قدرت مکره بر انجام مورد تهديد .
6- آيا در صدق اكراه عجز از فرار در جايي که احتمال ضرر وجود ندارد شرط است ؟ جاي گاه اين شرط آخر در کتاب هاي فقهي است .اختلاف نظر در اين زمينه کم نيست اما درهر صورت به نظر مي رسد در صورتي كه معيار معامله اكراهي، عدم طيب نفس باشد، با تمكن از توريه (و غير توريه) طيب نفس وجود دارد و با فرض طيب نفس، معامله اكراهي نيست . خلاصه اين که موضوع اکراه احراز نمي شود .

مبحث دوم – اثبات اکراه :

شخصي براي اجراي مفاد قرارداد اقامه دعوي مي کند خوانده قرارداد را مي پذيرد اما مدعي اکراه مي شود . به طور معمول در چنين دعاوي دو طرف دلايل قطعي ندارند . قاضي بايد از مرحله شک گذر کند و قضيه را حل و فصل نمايد .قاضي چه گونه مي تواند به گمان معتبري دست يابد و در صورتي که به گمان نرسد راه حل چيست ؟ در اين مبحث سه گفتار به اين مسأله اختصاص داده مي شود .
گفتار اول – اثبات اکراه در فقه و حقوق ايران .
گفتار دوم – اثبات اکراه در حقوق فرانسه .
گفتار سوم – مقايسه ( مطالعه تطبيقي ) .

گفتار اول -اثبات اکراه در فقه و حقوق ايران :

در مرحله حل و فصل قضيهي اکراه، قاضي در وهله اول مکلف است حکم مورد نظر خود را با توجه به دلايل قطعي، مستند نمايد؛ براي مثال، اگر اکراه کننده اقرار به تهديد کند، قاضي با توجه به علم عادي مي تواند حکم به بطلان معامله کند .
در صورتي که قاضي نتوانست حکم خود را مستند به دلايل قطعي نمايد، به دلايل ظني رو ميآورد، براي مثال با شهادت شهود معتبر، قاضي به يک گمان ميرسد.
در مرحله آخر، با فقدان دلايل قطعي و ظني، اصل عملي راهگشا خواهد بود. اصل اين است که اکراه واقع نشده است، يعني معامله و نقل و انتقال شکل گرفته است
پس از اثبات اصل اکراه ، قرباني اکراه بايد شرايط لازم را نيز به اثبات برساند .

گفتار دوم : اثبات اکراه در حقوق فرانسه :

قرباني اكراه بايد اصل اكراه را اثبات كند. همچنين بايد ويژگي‌هايي كه سبب قطعيت تهديد شده‌اند به اثبات رسند.451
كسي كه مدعي اكراه مي‌شود، بايد اثبات كند شرايط لازم بههم پيوسته‌اي سبب معيوب شدن اراده شده اند. از لحاظ حقوقي، اكراه مي‌تواند از هر طريقي به اثبات رسد. اين مفهوم بهوسيله قرائن و امارات نيز مي‌تواند به اثبات رسد.452
مطابق نظريه ي كلاسيك ، اكراه مادي موجب بطلان مطلق قرارداد است؛ اما اكراه معنوي فقط موجب بطلان نسبي قرارداد ميباشد. اما مطابق نظر برخي ، اكراه اعم از مادي و معنوي موجب بطلان نسبي قرارداد است.453
مدعي بطلان فقط قرباني اكراه است و اين دعوي مشمول پنج سال مرور زمان است كه از پايان اكراه احتساب ميگردد (ماده 1304 قانون مدني فرانسه)454 ؛ برخي معتقدند مرور زمان بايد ده سال باشد.455
قرارداد نمي‌تواند نسبت به برخي از آن باطل اعلام شود؛ مگر اينكه مكرَه به اين مسأله رضايت دهد. بطلان قرارداد مي‌تواند با محكوميت به جبران ضرر و زيان باشد. فاعل اكراه كه مرتكب خطا مي‌شود بايد ضرر و زيان (وارده به قرباني اكراه)را جبران كند، مشروط بر اينكه حكم بطلان قرارداد، براي جبران كافي نباشد .456 بنابراين دعوي ديگري تحت عنوان “مسؤوليت”457 از طرف قرباني اكراه براي ضرر وارد شده ميتواند ارائه شود458

گفتار سوم – مقا يسه ( بحث تطبيقي )

در حقوق ايران و فرانسه اصل برعدم اکراه است ؛ مطابق قاعده بار اثبات ادعا به عهده ي مدعي اکراه است در هر دو. کشور کافي نيست که فقط اصل اکراه اثبات شود ، مدعي اكراه پس از اثبات اصل اکراه بايد شرايط لازم را نيز اثبات كند .
در هردو کشور از لحاظ حقوقي، اكراه مي‌تواند از هر طريقي به اثبات رسد. اين مفهوم بهوسيله قرائن و امارات نيز مي‌تواند به اثبات رسد که به طور معمول نيز چنين است .
در صورتي که بطلان عقد براي جبران ضرر کافي نباشد مي توان تقاضاي جبران ضرر و زيان کرد . .

فصل چهارم – اثر اكراه در قراردادها:

در کليه نظام هاي حقوقي اثر اراده در فرايند شکل گيري قراردادها و بلکه در کليه اعمال حقوقي پذيرفته شده است ، منتها اراده زماني اثر دارد که مطابق با شرايط مورنظرقانونگذارباشد .
يکي از نکات جنجال بر انگيز در قراردادها اثر اکراه بر اراده و به تبع در قراردادها است . با توجه به اين که اراده در نظام حقوقي ايران به تبع از فقه اماميه مرکب از قصد و رضا است و اين امر رابطه مستقيمي با اثر اکراه دارد . اثر اکراه در حقوق اسلام وايران متفاوت از حقوق فرانسه وکشورهايي که از آن در قانونگذاري الهام گرفته اند مي باشد . به همين علت اثر معامله ي اکراهي در فقه و حقوق مدني ايران، حقوق فرانسه وحقوق مصر در سه مبحث جداگانه ذکر مي شود و سپس در مبحث آخر به مقايسه آن ها پرداخته مي شود .

مبحث اول- اثر اكراه در فقه و حقوق مدني ايران :

در يک مورد به اتفاق نظر همه ي فقها معامله اكراهي صحيح و نافذ است و آن در صورتي است كه مكره تكليف به امري داشته باشد، مانند تكليف به فروش مال در زمان قحطي.
در موردي نيز فقها اتفاق نظر در بطلان معامله اكراهي دارند و آن زماني است كه اكراه به حدي باشد كه قصد را از بين ببرد.459 معامله مكره در اين حالت مانند معامله ي فرد مست و مجنون باطل است. همانطوركه رضاي بعدي ولي در مورد صغير غيرمميز و مجنون مؤثر نيست، رضاي مالك هم بعد از رفع مستي و اكراه فاقد اثر حقوقي است. در عقد نکاح هم اگر يکي زوجين بعداز زوال کره عقد را اجازه دهد عقد نافذ است مگر اين که اکراه به حدي باشد که عاقد فاقد قصد باشد.460
در غير مورد اتفاق، اين بحث وجود دارد كه آيا اكراه موجب عدم نفوذ معامله است يا بطلان آن؟ آيا مکره فقط لفظ ومدلول را بيا ن مي کند، يعني قصد انشا ءنمي کند ؟يا قصد انشاء دارد اما راضي به آن نيست ؟
پاسخ مسأله بستگي به اين دارد كه تيررس اكراه قصد باشد يا رضا؛ به عبارت ديگر اكراه مؤثر بر چه ركني از اراده است ؟ بر حسب اختلاف نظر فقها مطالب در دو گفتار زير طرح و بررسي مي شود :
گفتار اول- نظريه بطلان. گفتار دوم- نظريه عدم نفوذ .
.

گفتار اول- نظريه بطلان :
در اين گفتار پس از طرح نظريه بطلان و دلايل معتقدين به آن به بررسي اين نظريه پرداخته مي شود .
الف- طرح نظريه بطلان :

برخي از فقها مكره را فاقد قصد مي‌دانند461 وطبق قاعده با فقدان قصد، عقد را باطل مي‌شمارند و مي‌گويند در مكره چيزي كه دلالت بر قصد كند، وجود ندارد؛ چون صيغه عقد در صورتي كه با اكراه همراه باشد كاشف از قصد نيست. در عاقد بايد چيزي كه كاشف از نقل ملك ( براي مثال در بيع) است وجود داشته باشد در حالي كه با وجود اكراه چنين قرينه‌اي وجود ندارد ( و به عکس قرينه وجود دارد كه ظاهر كلام در آنچه نشان مي‌دهد نيست)، پس معامله عرفي بر آن صدق نمي‌كند.
قصد لفظ اولين قصد است. براي انجام عقد قصد الفاظ ضروري هستند و هر عقدي لفظ خاص خود را دارد. كسي كه مست يا خواب است قصد لفظ ندارد. اين گروه معتقدند: “مكره مانند خواب و مست اصلاً قصد لفظ ندارد”.462
ب- دلايل نظريه بطلان :

كساني كه معامله اكراهي را باطل دانسته‌اند يکسان نيانديشيدهاند و در مجموع دلايلي را به شرح زير اعلام كرده‌اند:

1- وجود اجماع و حديث رفع :

نص و اجماعي بر صحت عقد مكره وجود ندارد و به عكس به دليل اجماع و روايت، عقد مكره باطل است.463
از جمله دلايلي كه دلالت بر بطلان بيع مكره مي‌كند حديث معروف “رفع” از پيامبر اكرم (صلي الله عليه و آله و سلم) است. در اين حديث آمده است: “رفع عن امتي … ما استكرهوا عليه” يعني اصل عمل اكراهي برداشته شده است.464
اين گروه معتقدند حديث رفع اختصاص به احكام تكليفي ندارد؛ بلكه احكام وضعي را نيز دربرمي‌گيرد.
2- عدم شمول “اوفوا بالعقود” بر معامله مكره :

دليل اوفوا بالعقود شامل عقد مكره نمي‌شود زيرا مقصود از عقد، عقد صحيح است و اگر گفته شود اين عقد بعد از اجازه صحيح است، بايد دليل واضحي ارائه شود در حالي که چنين دليلي وجود ندارد.465
3- عدم شمول مطلقات بر عقد مكره :
مطلقات “احل الله البيع” و “الصلح جائز” و مانند آنها شامل عقد مكره نمي‌شوند؛ مکره در چيزي که قصد مي کند اختيار ندارد .پس عقد مكره تحت مطلقات نمي‌رود.466
4- عدم تشكيل عقد به علت فقدان رضا :

در مفهوم عقد، رضا اخذ شده است؛ وقتي رضا وجود ندارد عقدي هم تشكيل نمي‌شود.467
5 -عدم تشكيل عقد به علت جريان اصول عمليه :

چون دليل قطعي و ظني بر صحت عقد مكره وجود ندارد، مي توان گفت به مقتضاي اصولي همچون استصحاب، عدم نقل و انتقال، عدم صحت و اصل بقاي مالكيت، عقد مكره باطل است.468

6- به حکم عرف معامله مكره معامله نيست :

در عقدي مانند بيع، اراده نقل و انتقال ملك بايد همراه با قصد باشد … در حالي كه با اكراه چنين قصدي حاصل نمي‌شود.469 (اصل عدم قصد)
به حكم عرف، قصد نقل يا ذكر لفظي كه ظاهر در قصد نقل باشد يا عملي كه همراه با عدم علم به عدم قصد باشد، ضروري است؛ در حالي كه ثبوت قصد نقل از ضروريات است؛ زيرا مجرد لفظ بدون قرائن حاكي از قصد، كافي نيست و دليلي هم بر اعتبار صرف وجود لفظ ديده نميشود .470
بدون ترديد نه تنها اكراه مغاير با ظهور قصد است؛ بلكه ظاهر در خلاف آن است. بنابراين با اكراه، معامله منعقد

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره فعال نمودن، جزای نقدی، تعیین مجازات Next Entries دانلود پایان نامه ارشد درباره اجرای مجازات، قانون مجازات، مجازات اسلامی