منبع مقاله با موضوع عین تعهد، اجرای عین تعهد، قانون مدنی، ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

می تواند قلع پمپ و انبار بنزین را از مرجع قضایی درخواست کند.
بنا به مراتب فوق، یک از ضمانت های اجرایی که در صورت نقض قرارداد بکار گرفته می شود اجرای اجباری قرارداد است که می تواند شامل اجرای عین تعهد، درخواست کالای جانشین و درخواست اصلاح یا تعمیر کالا باشد. این سه مورد از مصادیق اجرای اجباری قرارداد به معنای عامند، اگر چه اجرای اجباری به معنای اخص فقط به اجرای عین تعهد گفته می شود و اجرای عین قرارداد ، یعنی اجرای خود مورد تعهد قراردادی، بی آنکه هیچ چیز دیگری جایگزین آن گردد. تحقیق حاضر تنها اجرای عین تعهد را شامل می شود با وجود این، در فصل شیوه های مربوط به اجرای عین تعهد، مصادق عام آن نیز توصیف می گردد.
2- انجام تعهد به هزینه متعهد توسط شخص ثالث
این موضوع یعنی انجام تعهد توسط شخص ثالث و به هزینه متعهد در ماده 239 قانون مدنی (مبحث شروط ضمن عقد) ذکر گردیده است. در واقع مقنن ایرانی با وضع ماده یاد شده، اعتباری بیش از حد به اصل لزوم قراردادی بخشیده است و در واقع نخواسته متعهدله بتواند به صرف نقض قرارداد و خودداری متعهد از انجام تعهد به حق فسخ متوسل شود و قرارداد ایجاد شده را از بین ببرد. بلکه بر خلاف سایر سیستمهای حقوقی قانونگذار ایران یک مرحله دیگری را نیز جهت حفظ قرارداد وضع نموده است، که اصولاً چنین شرطی لازم نبود. وقتی متعهد به تعهدش عمل نمی کند و قصور می کند در مقابل متعهدله بایستی حق فسخ قرارداد و رهایی از قید تعهدات را داشته باشد، نه اینکه در پیچ و خم دادگاه گرفتار شود و دنبال شخص ثالث باشد تا او به هزینه متعهد، تعهد را انجام دهد که معلوم نیست اصولاً متعهد هزینه ای جهت پرداخت داشته باشد.
ماده 238 قانون مدنی در اینخصوص مقرر می دارد: « هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور ولی انجام آن بوسیله شخص دیگری مقدور باشد حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند». همانطور که در بالا نیز عنوان شد، قاعده مندرج در این ماده درباره تعهداتی اعمال می شود که جنبه قائم به شخص نداشته باشد و انجام آن نیز بوسیله افرادی غیر از متعهد امکانپذیر باشد. همانند تعهدات مالی و غیره. در این خصوص ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی مصوب آبان ماه 1356 مقرر می دارد: « هرگاه محکوم به، انجام عمل معینی باشد و محکوم علیه از انجام آن امتناع ورزد و انجام عمل به توسط شخص دیگری ممکن باشد، محکوم له می تواند تحت نظر دادورز (مأمور اجرا) آن عمل را به وسیله دیگری انجام دهد و هزینه آن را مطالبه کند و یا بدون انجام عمل هزینه را به وسیله قسمت اجراء از محکوم علیه مطالبه نماید. در هر یک از موارد مذکور دادگاه با تحقیقات لازم و در صورت ضرورت با جلب نظر کارشناسی میزان هزینه را معین می نماید. وصول هزینه مذکور و حق الزحمه کارشناس از محکوم، به ترتیبی است که برای وصول محکوم به نقدی مقرر است ». بنابراین در مواردی که کار مشروط تنها جنبه مالی دارد و لازم نیست که بوسیله شخص متعهد انجام شود مانند انتقال ملک، تسلیم مال که مأمور اجرا به آن دسترسی دارد (مواد 42 و 43 قانون اجرای احکام مدنی) و ساختن بناهای معمولی، اجرای دادگاه می تواند به هزینه محکوم علیه وسیله انجام شرط را فراهم نماید.4
ب- حقوق انگلستان
در حقوق انگلستان در لغت نامه های حقوق «اجبار به انجام عین تعهد»5 چنین تعریف شده است؛
« ضمانت اجرای قرارداد در شکل خاص آن که ایجاد شده یا بر اساس شرایطی که بموجب آن توافق شده است، اجرای عملی یک قرارداد توسط طرفی که ملزم به اجرای آن است . نظریه اجبار به انجام عین تعهد آنست که در هنگامی که خسارات برای نقض یک توافق غیرکافی می باشد، طرف قرارداد یا فروشنده مجبور به اجرای خاص آنچه که توافق نموده اند می گردند»6.
در تعریف دیگر چنین آمده است:
« حکم یا قراری است که از دادگاه صادر می شود برای اینکه یک طرف قرارداد، تعهدات قراردادی خود را انجام دهد.»7
« در جایی که جبران خسارت پولی برای نقض قرارداد ناکافی تلقی شود، متعهد با صدور حکم بر اجبار به انجام عین تعهد به اجرای آنچه که تعهد نموده است اجبار می شود. برای مثال در قرارداد فروش یا خرید یا اجاره زمین یا در خصوص اموال منقول منحصر به فردی که در بازار یافت نشود. اجبار به انجام عین تعهد در خصوص قراردادهای مربوط به ارائه خدمات شخصی صادر نمی شود، اما در موارد تعهدات بر ترک فعل، خوانده با صدور قراری از نقض عهد منع می شود. صدور چنین حکمی جزء اختیارات دادگاه محسوب می شود. طرح دعوا برای اجبار به انجام عین تعهد در خصوص اموال منقول باید در دادگاه انصاف بعمل آید.»8
اجبار به انجام عین تعهد در واقع چاره ای برای به اجرا در آمدن مفاد قراردادهاست و راهی برای حمایت از نظم اجتماعی و به ثمر رسیدن اهداف افراد می باشد. این ضمانت اجرای نقض عهد در واقع آنچه را که متعاقدین از انجام قرارداد مورد نظرشان بوده، در دسترس آنها قرار می دهد.9
البته این ضمانت اجرا در کلیه نظامهای حقوقی مورد پذیرش قرار نگرفته است، از جمله در نظام حقوقی کامن لا و به ویژه حقوق انگلستان، تعهداتی که بر اساس قرارداد بعهده گرفته می شود ، همیشه با ضمانت اجرای مستقیم و الزام به اجرای قرارداد همراه نیست و اصل بر قابلیت جبران خسارت و بدل تعهد است10 و در مواردی که خسارت به عنوان ضمانت اجرای نقض عهد کافی و موثر تشخیص داده می شود و یا امکان اجبار وجود ندارد، از صدور حکم اجبار به انجام عین تعهد خودداری می شود، بدین لحاظ که بنظر غالب حقوقدانان این ضمانت اجرا به عنوان ضمانت اجرایی مبتنی بر قواعد انصاف دانسته شده است که نه به صورت اصل بلکه به صورت استثناء در مواردی که شرایط آن فراهم باشد بدان استناد می شود، چرا که حکم به اجرای عین تعهد، متعهد را به انجام واقعی تعهدات قراردادی خویش وادار می نماید.11 همین امر مهمترین ویژگی و یا مزیت استفاده از شیوه اجبار به عنوان ضمانت اجرای نقض تعهدات قراردادی است چرا که این شیوه اصل ثبات قراردادها را محفوظ داشته و کاملاً مبتنی بر اصل لزوم قراردادها می باشد که نقش اساسی در ثبات و امنیت قراردادها داشته و ملاحظات اقتصادی و اجتماعی را نیز در قراردادها مورد نظر قرار می دهد.
بنابراین، ضمانت اجرا یاد شده در مورد هر قراردادی اعمال نمی شود و در مواردی که راه حل قانونی ناکافی یا ناقص باشد در آن صورت دادگاه اقدام به صدور حکم الزام به انجام عین تعهد خواهد نمود. مضاف بر موارد گفته شده، دعوی فوق را می توان همراه دعوی جبران خسارت و یا مستقل از آن طرح نمود. معمولاً در قراردادهای مرتبط با زمین، ساختمانها، اشیای کمیاب و کالاهای نادری که دارای ارزش خاصی برای مدعی می باشند حکم الزام به انجام عین تعهد صادر خواهد شد و در جاهایی که غرامت پولی، جبران کافی و مناسبی را برای متعهدله فراهم کند، چنین حکمی داده نخواهد شد12.

گفتار دوم- جایگاه اجرای عین تعهد
در حقوق هر کشور ضمانت های اجرایی بر اساس قواعدی بکار گرفته می شوند بعبارتی هیچ یک از طرفین قرارداد اختیار مطلق بر اعمال این واکنشها ندارند بطوریکه در هر کشور یکی از ضمانت های اجرا بعنوان قاعده شناخته می شود و در کنار این قاعده معمولاً استثنائاتی نیز متصور است که باید بدانیم دلایل پذیرش این ترتب در هر نظام حقوقی چیست فلذا اجرای عین تعهد را در حقوق ایران و انگلستان بطور جداگانه مورد بررسی قرار خواهیم داد:

الف- حقوق ایران
1- فقه امامیه
از آنجا که در میان فقهای سلف، نظریه عمومی تعهدات مطرح نبوده و تعهدات و شروط ابتدایی الزام آور نبودند، اصولاً انتساب نظریه اجرای عین تعهد، به فقه بصورت مطلق صحیح نیست. البته ممکن است فقیهی در یک فرع فقهی خاصّی، مثلاً معرّفی ضامن یا کفیل در بیع، قائل به الزام مشروط علیه نسبت به اجرای شرط شده باشد.13 لیکن به هیچ عنوان این رأی و نظر به عنوان امری مجمع علیه در فقه محسوب نمی شود. از زمان مرحوم شیخ انصاری، صاحب کتاب مکاسب که باب مستقلی به شروط اختصاص داده و مباحث عمومی شروط را طرح نموده است. اقوال فقهاء جهت استخراج نظریه عام فقهی در باب اجرای تعهدات قابل ردگیری است. از سوی دیگر، امروزه در فقه پذیرفته شده است که شروط ابتدایی، صحیح و نافذ است و بر اساس اصل آزادی قراردادی و حاکمیت اراده، افراد می توانند بدون اینکه در قالب و شکل عقد معین و خاصی وارد شوند، به شکل دلخواه متعهد شوند و قرارداد منعقد نمایند.14 اگر چه نظریه اجرای عین تعهد را از احکام مربوط به شرط فعل، استنتاج می نماییم، ولی روشن است که شرط فعل بودن ملاک این احکام نیست، بلکه مناط تعهد به انجام عملی است که اگر نقض گردد، این مراحل را در پی خواهد داشت.
ممکن است، این تصور که بخش تعهدات حقوق مدنی ایران از حقوق غربی اقتباس شده است، این توهّم را ایجاد نماید که نظریه اجرای عین تعهد در فقه مطرح نبوده و از آنجا به حقوق ایران وارد شده است. در حقوق فرانسه که بخش تعهدات حقوق مدنی ما بسیار از آن متأثّر است. هر آنچه عنوان تعهد بگیرد، چه به عنوان تعهد اصلی و چه به عنوان تعهد فرعی باشد و چه در قالب شرط ضمن عقد و چه به صورت تعهد و شرط ابتدایی، لازم الوفاء هستند و از آن، تعبیر به «obligation» به معنای تعهد الزام آور می شود.15 در ماده 1126 قانون مدنی فرانسه، تعهدات به سه دسته تقسیم شده اند: 1- تعهد تحویل کالا با انتقال مالکیت آن؛ 2- تعهد انجام کاری؛ 3- تعهد عدم انجام کاری. ولی عمده تعهدات، تعهد به انجام کار است. با توجه به ماده 1184 قانون مدنی فرانسه، ماده 1142 از این قانون که بیان می دارد، تمام تعهدات به فعل یا ترک فعل در صورت عدم انجام توسط متعهد، منجر به دعوی ضرر وزیان می گردد، به این معناست که متعهدله می تواند کسی که تعهد نموده عملی را انجام دهد، هم بر آن عمل اجبار نماید و هم می تواند از او خسارت ناشی از عدم انجام تعهد مطالبه نماید. لذا همیشه در صورت عدم انجام تعهد به فعل، امکان اخذ غرامت و خسارت برای متعهدله به عنوان جبران تعهد وجود دارد.16 با این بیان روشن می گردد که قواعد مقرر شده در مواد (237-239) قانون مدنی ایران که حاوی نظریه اجرای عین تعهد است، از حقوق فرانسه هم اقتباس نشده است. بنابراین، می توان گفت که ورود این نظریه به ادبیات حقوقی ما، بر اساس آرای آن دسته از فقهای امامیه است که اینک با بررسی و تحلیل این آراء، در صدد آن هستیم تا اثبات نماییم که می شود از اطلاق نظریه اجرای عین تعهد، در همه موارد نقض تعهد دست برداشت.
در فقه با توجه به ادلّه صحّت و لزوم عقد و التزام به مفاد آن از قبیل آیه اوفوا بالعقود17 و حدیث المومنون عند شروطهم تعهدات چه مستقل یا تبعی و ضمن عقد، نسبت به متعهد و مشروط علیه را واجب الوفاء می دانند18 تا به جایی که گفته‌اند «ان وجوب الوفاء بالشرط تکلیفا لم ینکره احد»19. پس شاید بتوان بر این گفتار صحه گذارد که کسی منکر لزوم وفای به عهد نشده است.20
در وجوب وفا به عهد و شرط، به سبب اجماع و اتفاق نظر علما نکته مبهم و قابل بحثی وجود ندارد بعبارت دیگر وجود حق خیار در فرض عدم امکان اجبار از مسلّمات فقه است و جای تردیدی ندارد. بحث اصلی پیرامون این مسأله است که آیا صرف امتناع متعهد از انجام تعهد، موجد حق فسخ برای متعهد است یا خیر؟ بعبارت دیگر آیا در صورت وجود امکان اجبار برای مشروط له ، حق فسخ نیز همزمان وجود دارد؟ و مشروط له در انتخاب بین فسخ و اجبار مخیّر است؟ یا اینکه صرفاً زمانی می تواند حق فسخ خود را اعمال کند که برای وی امکان اجبار مشروط علیه وجود نداشته باشد؟در پاسخ به سئوالات فوق، بین فقهاء اختلاف است، که ذیلاً از نظر خواهد گذشت.
1-1- مشهور فقهاء معتقدند که در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد، بطور مطلق حق فسخ برای متعهدله ایجاد نمی‌ شود بلکه وفا به عهد و شرط به دلیل افاده عام از عمومات «اوفوا بالعقود» و «المومنون عند شروطهم» بر متعهد و مشروط علیه واجب است.21
شیخ مرتضی انصاری در این خصوص جمله معروف زیر را

پایان نامه
Previous Entries منبع مقاله با موضوع عین تعهد، اجرای عین تعهد، حقوق ایران، حقوق انگلیس Next Entries منبع مقاله با موضوع عین تعهد، فقه امامیه، بنای عقلا، اصل لاضرر