منبع مقاله با موضوع عقد اجاره، عقد نکاح

دانلود پایان نامه ارشد

مهدي بن ابي ذر نراقي.
ب: کتابهاي فرعي
افزون بر اين کتابها که در خصوص قواعد فقهي تاليف شده اند، در بسياري از کتابهاي فقهي و اصولي نيز به مناسبت، قواعدي از فقه مورد بحث قرار گرفته اند. برخي از اين کتب از اين قرارند
1.کفايه الاصول، محمد کاظم خراساني.
2.منتهي الوصول الي غوامض کفايه الاصول، سيد ابوالحسن اصفهاني.
3.بحر الفوائد في شرح الفرائد، ميرزا محمد حسن آشتياني.
4. تبيان الاصول، فاضل لنکراني.
5. مجمع الافکار ومطرح الانظار، ميرزا هاشم آملي.
ج: تک نگاري قواعد فقهي
بسياري از کتابهاي مربوط به قواعد فقه تنها به معرفي يک قاعده پرداخته اند. اين نوع کتابها نيز بسيارند و معرفي تمامي آنها از حوصله اين نوشته خارج است. از اين رو تنها به چند مورد اشاره مي کنيم .
1.رسالة شريفه في قاعدة نفي العسر والحرج، فيروزآبادي.
2.رسالة في القرعة، شيخ احمد بن ابراهيم آل غفور.
3.رسالةفي حديث لا ضرر ولا ضرار، محمد تقي اردکاني.
4. رساله في قاعده من ملک، سيد عبدالله اصفهاني.
5 . رساله في حکم اخذ الاجرة علي الواجب. محمد حسين اصفهاني.

1-1-7-2- کتاب شناسي قواعد فقهي اهل سنت
فقهاي اهل سنت نيز رويکرد مثبت به قواعد فقهي داشته اند و کتابهاي بسياري را در اين موضوع تاليف کرده اند. در اين قسمت برخي از اين تاليفات مورد اشاره قرار مي گيرد.

الف: فقه حنفي
1. اصول الکرخي، عبدالله بن الحسن بن دلال(م 340).
2. تاسيس النظرفي اختلاف الائمه، عبيدالله بن عمر بن عيسي ابوزيد دبوسي(م430)
3. رساله ابو طاهر دباس.
4. الاشباه والنظائر فی الفروع، زين العابدین بن ابراهيم بن محمد(م970).

ب: فقه مالکی
1. المجموع و الفروق، عبد الوهاب بن احمد بن عبدالوهاب بن جلبه بغدادی( م476) 2. الفروق، ابو العباس احمد بن العلاءادريس من عبدالرحمن (م 684).
3. عمل من حلب ممن حب،محمد بن محمد بن احمد مقری(م758).

ج:فقه حنبلی
1. القواعد النورانيه الفقهيه،تقی الدين الحرانی(م728).
2. بدائع القواعد، شمس الدين محمدی بن ابی بکر(م751).
3. قرير القواعد و تحرير الفوائد، عبد الرحمن بن شهاب بن احمد بن ابی احمد رجب(م795)

بخش دوم:

1- 2-1. تعريف اصطلاحات
قبل از ورود به بحث مفهومي مفردات قاعده، لازم است برخي اصطلاحات را که در رابطه با بحث از اين قاعده مطرح مي شود تبيين کنيم.
درتوضيح اين واژه ها، ابتدا معناي لغوي و ادبي آن از فرهنگ هاي معتبر لغت آورده مي شود و چون براي هر واژه معناهاي متعدد در فرهنگ هاي مذکور اشاره شده است در اين جا تنها به ذکر آن معاني که در رابطه با موضوع اين رساله يا نزديک به آن باشد بسنده مي کنيم سپس معناي اصطلاحي اين واژه ها در بين دانشمندان علم فقه را ارائه مي کنيم .

1-2-1-1- عقد و واژه هاي نزديک به آن
عقد، در لغت، در معاني زير به کار رفته است :
الف:به معناي بستن دو چيز به يک ديگر در برابر حل به معناي گشودن .90
ب: به معناي جمع نمودن اطراف يک چيز،
ج: به معناي بستن ريسمان و قرار داد بستن و مانند آن ها91.
راغب اصفهاني مي نويسد: عقد در ابتداء در اجسام سخت و امور خارجي، مانند عقد الحَبْل(به معناي بستن ريسمان ) و عقد در البناء (بستن و ارتباط ايجاد کردن بين اجزاي ساختمان ) استعمال شده است و سپس به صورت استعاره، در معنايي مثل عقد بيع و عهد و شبيه اين دو به کار رفته است.92
بنابر اين معناي اوليه عقد، بستن و ارتباط شديد و محکم ايجاد نمودن بين دو طرف است. مرحوم علامه طباطبايي (ره) در تفسير آيه اول سورة مائده، در مورد «اوفوا بالعقود» مي نويسد: عقود جمع عقد، به معناي بستن يک چيز به چيز ديگر است، بطوري که جداشدن آن دو از يک ديگر سخت باشد؛ مانند بستن يک ريسمان به ريسمان ديگر،‌ لازمة چنين گره ايجاد کردني آن است که هر يک ملتزم و ملازم با ديگري باشد و جدائي بين آن دو وجود نداشته باشد. واژة عقد ابتدا در امور محسوس به کار برده مي شد. اما بعدها به امور معنوي و غير محسوس هم عموميت يافت و در مواردي مانند معاملاتي که بين مردم رواج داشت، مثل بيع و اجاره و همة عهدها و پيمان ها به کار برده شد و در تمام اين موارد از کلمه عقد استفاده شد و گفته شد: عقد بيع، عقد اجاره و…. اين به کار بردن بدان علت بود که در اين استعمالات جديد، معناي اثر عقد که لزوم و التزام باشد يافت مي شد.93
عقد، چيزي مثل ملکيت يا تعهد همسري به طرف مقابلِ عقد، بسته مي شود و با او ملازم و همراه است و هريک از دو طرف عقد، به آن التزام دارند و بايد به آن وفادار باشند94.

1-2-1-2. تعريف عهد
براي عهد در کتابهاي معتبر لغت، معاني زير آورده شده است:
امان، پيمان، سوگند، وصيت، ذمه، وفا، ضمان، دوستي و مودت، ملاقات و رسيدن به چيزي،….95 راغب در مفردات، عهد را به نگهداري و حفظ کردن چيزي و رعايت کردن آن چيز در همة حالات معنا مي کند. وي ميگويد: عهد، به پيماني گفته مي شود که رعايت آن لازم باشد96.
1-2-1-3- تفاوت معناي عقد و عهد
اگرچه برخي عقد و عهد را به يک معنا دانسته اند97، اما تفاوت هايي بين معناي لغوي اين دو واژه وجود دارد . در مجمع البحرين، اين تفاوت چنين مطرح شده است: در عقد، معناي پيمان گرفتن سخت و استوار وجود دارد و اين معنا در جايي جز بين عقد يافت نمي شود اما عهد، با وجود يک نفرهم به وجود مي آيد بنابر اين هر عقدي، عهد است اما هر عهدي، عقد نيست.98بنابر اين بين عقد و عهد، رابطه عموم و خصوص مطلق برقراراست99.

1-2-1-4- معنای اصطلاحی عقد
به نظر برخي، معناي اصطلاحي عقد با معناي لغوي آن ارتباط دارد و آن چه در عرف، عقد خوانده مي شود، همان معناي اصطلاحي عقد است. «عقد هر کاري يا گفتاري است که معناي لغوي عقد را (گره زدن و بستن ) ممثَل مي کند و عبارت از نوعي ربط دادن چيزي به چيز ديگر است، به طوري که لازم و همراه آن مي گردد و از آن جدا نمي شود؛ مثل عقد بيع ، که مبيع را به مشتري از نظر ملکيت، به گونه اي مربوط مي کند که هر طور بخواهد، مي تواند در آن تصرف کند و فروشنده بعد از عقد، ملکيت و حق هيچ گونه تصرفي در آن را ندارد.»100هم چنين در معناي عقد گفته شده است که عقد، به معناي عهد مؤکد است و عهد، امري باطني و دروني است که با چيزي (قول يا فعل) ابراز مي گردد. در حقيقت، عقد عبارت است از « تعهدي که شخص با ديگري در کنار کاري يا مالي يا امر ديگري ايجاد مي کند و به آن ملتزم مي شود.» اين التزام ممکن است در برابر چيزي يا کاري (عوضي) باشد و يا بدون مقابل باشد. از آن جا که تعهد و التزام بايد به گونه اي ابراز و اظهار شود، گفته اند که ابراز تعهد در تحقق عقد به لفظ منحصر نيست؛ مثلاً در عقد بيعت، گذاشتن دست در دست ديگري، به منزلة انشاي تعهد و التزام به امر بيعت است و در برخي عقود هر لفظ و عملي که مقصود را برساند و ما في الضمير با آن ابراز شود، کافي است و در برخي عقود خاص، مانند نکاح، که جهت اهميت و اهتمام شارع به آن، به کاربرد الفاظ خاصي، در تحقق و اعتبار آن شرط است101
از آن جا که عقد و تعهد و آثار حقوقي مترتب بر آن، بر اساس ارادة افراد شکل مي گيرد، گفته شده که عقدها و قرار دادها، تابع اراده ها و قصدهايند و رکن اساسي هر قرارداد، به لحاظ دو طرف آن، توافق دو اراده است و مهم ترين عامل ايجاد عقود، ارادة کساني است که قرار دادي را پديد مي آورند102. عقد از نظر نقش اراده در تحقق آن، اين گونه تعريف شده است:
«عقد عبارت است از توافق دو اراده بر انشاي التزام است؛ همچون عقد بيع که بايع و مشتري در آن اتفاق مي کنند که التزاماتي را انشا نمايند. برخي از اين التزامات در جانب فروشنده برخي در جانب مشتري است. التزام در ناحية بايع، التزام به نقل ملکيت است و التزام در جانب مشتري، التزام به پرداخت قيمت آن.103»
گوياترين تعريف عقد که همة جنبه هاي عقد، از قبيل التزام، ارتباط، استحکام و ابزار و اظهار، در آن ذکر شده، تعريف زير است:
«عقد عبارت است از اتصال و ارتباط و استحکام دو التزام به يکديگر است به شرط اين که هر دو التزام اظهار شوند.104» در قانون مدني ايران، عقد، طبق ماده 183 چنين تعريف شده است: «عقد عبارت است از اين که يک يا چند نفر در مقابل يک يا چند نفر، تعهد به امري بنمايند و مورد قبول آن ها باشد.105»

1-2-1-5- معناي اصطلاحي عهد
عهد در صطلاح فقيهان، عبارت است از «انشاي التزام و تعهدي است که در آن کسي خود را به انجام يا ترک کاري بطور مطلق يا بطور معلق، ملزم کند؛ عهد، انشايي ايقاعي است و نيازي به گفتن لفظي که آن را بفهماند دارد و تنها با داشتن نيت باطني منعقد نمي گردد106» و به عبارت ديگر«عهد»، تعهد انسان در برابر خداوند با صيغة مخصوص براي انجام کار پسنديده يا ترک (عملي) ناپسند است.107»

1-2-1-6. تعريف ايقاع
براي واژة ايقاع وهم خانواده هاي نزيک آن معناهاي زير در کتب لغت ذکر شده است: آسيب جنگي، در جنگ با دشمن بسيار کوشش نمودن، سقوط، درگير شدن دو گروه، از هر سوبه دشمن هجوم بردن، حمله کردن به دشمن و کشتن او و زخم فراوان زدن به وي.108
معناي اصطلاحي ايقاع در عرف فقيهان چنين است: «الفاظي که دلالت دارند به قراري که با تصميم يک طرف انجام مي گيرد و نيازي به قبول طرف ديگر نداشته باشد؛ مانند طلاق که نيازي به قبول زوجه ندارد »109.
1-2-1-7- ملا ک تمايز عقد و ايقاع
معاملاتي که حصول آن ها بر انشاء متوقف است، به طورکلي به دودسته تقسيم مي شوند: عقود و ايقاعات.
معاملاتي که متوقف بر انشاي طرفين هستند، عقد ناميده مي شوند؛ مانند اجاره، و کالت، وصايت، قرض و هبه.
معالاتي که بر انشاي طرفين متوقف نيستند، ايقاع ناميده مي شوند؛110مانند طلاق، عتاق و ابراء دين. در ماهيت برخي معاملات، نظيرجعاله اختلاف نظراست که آيا عقدند يا ايقاع؟ مشهور است که عقد در اصطلاح فقهي، آن صيغه ای را گويند که از دو جانب خوانده شود، يعني مثل بيع وصلح، ايجاب وقبول داشته باشد. اما ايقاع، آن را گويندکه يک جانب در آن کفايت مي کند. برخي از دانشمندان معتقدند که اگر معناي انشائی، قائم به دو شخص بود، عقد است و اگر قائم به يک شخص بود، ايقاع است .111
بعضي در علت اين که عقد نياز به دو طرف دارد و ايقاع به يک طرف، گفته اند: معناي عقد، دراصطلاح فقه، از معناي لغوي آن ها گرفته شده است. معناي لغوي عقد، «بستن » است. عاقد چيزي به طرف مقابل مي بندد و او هم بايد اين بستن را – که امري اعتباري است –قبول کند تا بسته شود؛ مثلاً عاقد (بايع ) ملکيت خود را به مشتري مرتبط و متصل مي کند و مشتري بايد اين را بپذيرد تا مطا وعه حاصل شود. اما ايقاع به معناي طرح و القا کردن است و طرفِ مقابل ندارد تا از جانب او نياز به قبول باشد. گويا ايقاع کننده، چيزي را از خود منفک مي کند و به بيرون مي اندازد؛ مثلاً دين خود را از مديون ابراء مي کند. از اين رو، از سوي مديون نياز به قبول ندارد.112به نظر مي رسد ميزان شناسائي و تمايز عقد از ايقاع، دقيق تر است از آن چه که ذکر شد زيرا قوام عقد به دو طرف، و نياز به خواندن صيغه در عقداز سوي دو طرف و عدم لزوم دو طرف در ايقاع، مبني بر امر ديگري است و آن امر، ملاک تمايز عقد از ايقاع است. اگر معناي انشائي، تحت ولايت يک شخص قرا داشت، ايقاع است و اگر تحت ولايت دو نفر بود، عقد است.
1-2-2- تحقق عقد و اعتبار قانونی آن
تحقق عقد و اعتبار قانوني آن، در حقوق اسلامي، بر اصول زير استوار است،113
نخست، اعتبار نفساني طرفين قرارداد: يعني بناي آنان بر تحقق آن چه قصد کرده اند؛ مانند تمليک و تملک عين يا منفعت در مورد بيع و اجاره، بنا و قصد ايجاد علقة زوجيت در عقد نکاح، و تعهد پرداخت دين ديگري در ضمان. با توجه به لزوم اعتبار نفساني و نقش قصد و اراده در معناي عقد، معاملات و معاوضات را عناوين قصدي ناميده اند؛ چون عنصر قصد و اراده در تحقق عناوين اعتباري عقود، دخيل است و تحقق اين عناوين، بدون قصد و اراده

پایان نامه
Previous Entries منبع مقاله با موضوع قواعد فقهی، اطلاق ادله، عقد نکاح Next Entries منبع مقاله با موضوع مدلول عقد، حقوق طلبکاران