منبع مقاله با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، آزادی قراردادها

دانلود پایان نامه ارشد

معنی خاص مي‌نامند.
همانطور که قبلاً گذشت، در صورتی که مالک برقراری حق انتفاع را بدون قید زمان برقرار نماید (حبس مطلق) هر زمان حق رجوع دارد اما زمانیکه برای عقد حق انتفاع زمانی را مشخص می کند اعم از عمری یا رقبی، حق رجوع و یا فسخ در زمان مشخص شده را ندارد و باید به قرارداد خود پایبند باشد، همچنین بنابر مستنبط از ماده 219 ق.م، اصل بر لزوم قراردادهاست و هیچیک از طرفین حق فسخ قرارداد را ندارد مگر با رضایت طرفین اقاله و یا بعلت قانونی، عقد فسخ شود.62 بنابراین عقود مزبور لازم بوده و طرفین حق فسخ یک طرفه آن را ندارند. مگر شرط خلاف شده باشد که برای طرفین لازم الاتباع خواهد بود.
صاحب تحریرالوسیله نیز، عقود رقبی و عمری و سکنی را لازم دانسته و عمل به مقتضای آنها را واجب شمرده اند.63
گذشته از مطالب فوق، عقود برقراری حق انتفاع (عمری، رقبی، سکنی) معمولاً در قالب عقد صلح تنظیم و برقرار می گردد که عقد صلح مذکور نیز، عقد لازم می باشد و طبیعتاً هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را نخواهند داشت مگر به توافق طرفین، اقاله یا طبق شرط ضمن عقد و یا بعلت قانونی فسخ شود.
اما در مورد وقف، بنابر شرایط خاص برقراری عقد و مقتضای ذات آن، که حبس عین و تسبیل منفعت می باشد مالکیت عین از ید مالک خارج شده و نظر به دائمی بودن عقد،حتی با توافق طرفین نیز، عقد قابل فسخ و ابطال نبوده و اقاله نیز در وقف راهی ندارد. با توجه به مراتب فوق به نظر مي‌رسد با لحاظ مدت عقد انتفاع است كه شقوق مختلفي حادث مي‌شود و عقود مختلفي شكل مي‌گيرد و آثار متفاوتي بر جاي مي‌گذارد، به عبارت ديگر در صورتي كه براي عقد مدت تعيين نشود عقد جايز مي‌باشد و هرگاه مدت معين شود عقد رقبي خواهد بود و هرگاه مدت عقد به مدت عمر كسي تعيين شود عمري نام مي‌گيرد و در صورتي كه مدت عقد بطور دايم باشد آنرا وقف مي‌نامند.
آثار و نکات مورد توجه در مورد حق انتفاعی که به موجب عقد لازم برقرار می شود بشرح ذیل می باشد:
1- حق انتفاع موضوع عقد لازم حقی مالی است که در صورت اجازه مالک قابل انتقال به غیر است.
2- هیچ یک از طرفین، حق فسخ قرارداد را بطور یکجانبه نخواهند داشت مگر شرط شده باشد، اما میتوانند در صورت تراضی، آن را اقاله کنند. (به استثناء وقف)
3- این حق فقط بصورت رقبی یا عمری(که از مصادیق حق انتفاع هستند) قابل برقراری است. البته نوع خاصی از حق انتفاع که وقف نام دارد باید بصورت دایمی برقرار شود نه موقت.
4- در مورد این نوع از حق انتفاع نیز قبض، شرط صحت برقراری آن می باشد (ماده 47 ق.م) و پیش از قبض، عقد تمام نیست و الزامی برای طرفین ایجاد نمی کند. مال موضوع حق نیز باید قابلیت قبض را داشته باشد و اگر مالی به خودی خود یا در اثر موانع خارجی در استیلاء منتفع قرار نگیرد، حبس واقع نمیشود.64
5- این نوع از حق، با انقضاء مدت و یا تلف مال مورد انتفاع زایل می شود. (ماده 51 ق.م)
گفتار سوم – به موجب شرط ضمن عقد
همانطور که قبلاً بیان شد اصل آزادی قراردادها در حقوق ما بوسیله ماده 10 ق.م اعلام شده و در فقه نیز این اصل در قالب (المومنون عند شروطهم) بیان شده است.65 با بررسی کتب حقوقی ملاحظه می شود مالک به دو وجه، ملزم به قرارداد شده و حق رجوع از او سلب می شود: 1- به موجب عقد 2- به موجب شرط ضمن عقد
پس ملاحظه می شود که برقراری حق انتفاع اختصاص به انعقاد عقد مستقل و تحت عناوین خاص مثل وقف و عمری و رقبی و قرارداد موضوع ماده 10 ق.م ندارد بلکه می توان حق انتفاع را بصورت شرط ضمن هر یک از عقود (مانند بیع و اجاره) نیز برقرار نمود و هیچ یک از عقود مزبور و یا روش های مذکور در خصوص برقراری حق انتفاع موضوعیت ندارند بلکه عقود مزبور جنبه طریقیت داشته و از طریق هر یک از روش ها و عقود مذکور که وافی به مقصود باشد می توان حق انتفاع را برقرار نمود تا وجه ملزم آن تحقق یابد، همچنان که از عقد صلح نیز می توان بدین منظور استفاده نمود و حق مزبور را برای منتفع برقرار ساخت.
بنابراین، ممکن است اشخاص هنگامی که معامله ای با یکدیگر می نمایند و یا در خصوص موضوع خاصی با یکدیگر قراردادی منعقد می سازند تصمیم بگیرند ضمن همان معامله یا قرارداد، حق انتفاع از مالی را نیز برای شخص ثالثی یا برای یکی از طرفین برقرار سازند مثلاً چنانچه قرارداد بیع، بین خریدار و فروشنده راجع به ملکی در حال انعقاد باشد ممکن است طرفین توافق نمایند که حق انتفاع از ملک مورد معامله نیز به مدت معینی یا به مدت عمر فروشنده یا خریدار یا شخص ثالث برای او برقرار شود. در این صورت هر چند قرارداد اصلی راجع به معامله قطعی ملک می باشد، لیکن برقراری حق انتفاع از ملک مورد معامله نیز به صورت شرط ضمن عقد بیع مورد توافق طرفین قرار می گیرد و به موجب شرط ضمن عقد اصلی به شخص منتفع (به صورت مجانی یا معوض) واگذار می شود و دیگر احتیاجی به انعقاد قرارداد جداگانه ای نخواهد بود و همان قرارداد بیع کفایت می کند و هر دو موضوع انجام می شود و ملک به خریدار منتقل می شود و حق انتفاع نیز به منتفع اختصاص می یابد.
نکته مهمی که ذکر آن در اینجا ضروری به نظر می رسد آن است که چنانچه برقراری حق انتفاع به صورت عقد، مورد توجه مالک و منتفع باشد حتماً لازم و ضروری خواهد بود که عقد مزبور فیمابین مالک و منتفع منعقد شود، این نکته ای است که از مفاد ماده 41 ق.م به روشنی و سهولت قابل استنباط می باشد زیرا در صورتی که برقراری حق انتفاع به صورت عمری مورد توجه طرفین باشد به صراحت ماده مرقوم حتماً میبایستی در قالب عقد صورت گیرد. در این صورت لازمه انعقاد قرارداد آن خواهد بود که مالک و منتفع عقد مربوطه را منعقد سازند. بنابراین نمی توان حق عمری را به صورت یک طرفه و بدون حضور و امضاء و رضایت منتفع برقرار نمود، هر چند که مدت عقد مزبور و حق انتفاع تابعی از سه متغیر (به مدت عمر مالک، یا به مدت عمر منتفع و یا به مدت عمر شخص ثالث) می باشد، ولی این امر نباید ما را به اشتباه بیاندازد تا تصور بکنیم که بدون حضور منتفع، مالک می تواند حق مزبور را به نفع او برقرار سازد. متاسفانه در مقام عمل در برخی از موارد مشاهده میشود که برخی از سران دفاتر اسناد رسمی در هنگام تنظیم اسناد راجع به معاملات قطعی املاک که بین فروشنده و خریدار انجام می شود، بنابر رویه غلط، چون تصور میکنند که برقراری حق عمری تنها در قالب عقد صلح ممکن و میسر است، عنوان سند مزبور را صلح عمری قرار می دهند و در ضمن مصالحه مزبور، حق انتفاع از ملک مورد معامله را به نفع اشخاص ثالث که در هنگام تنظیم سند در دفترخانه حضور ندارند و هیچ گاه سند و ثبت دفتر را امضاء نمی نمایند برقرار می سازند، در حالیکه با توجه به توضیحات فوق و براساس ماده 41 ق.م برقراری حق مزبور تنها از طریق انعقاد عقد بین مالک و منتفع و امضاء قرارداد توسط ایشان ممکن و میسر می باشد. مضافاً اینکه برقراری حق انتفاع بصورت شرط ضمن عقد لازم به موجب هر یک از عقود لازم امکان پذیر می باشد و اختصاص به عقد صلح ندارد.
مسئله ديگر آن است كه در هنگام انعقاد عقد بيع يا صلح، مبيع يا مورد صلح كلاً (اعم از عين و منفعت) به خريدار يا متصالح منتقل مي‌گردد و لذا مالكيت آن از اين لحظه به بعد از آن خريدار يا متصالح مي‌باشد. پس هرگاه حق انتفاع از ملك در نظر باشد كه به ديگري اختصاص يابد (اعم از انتقال دهنده يا شخص ثالث) ، اين خريدار يا متصالح است كه بايد در ملك خود چنين حقي را براي ديگري برقرار نمايد، بنابراين در صحت اين برقراري حق انتفاع به نفع منتفع شرط است كه حق مزبور توسط خريدار يا متصالح به نفع او برقرار شود. اما متأسفانه در اسناد رسمي تنظيمي ملاحظه مي‌شود كه گويا اين فروشنده يا مصالح است كه اين حق را براي خود محفوظ مي‌دارد و برقرار مي‌نمايد.
اين امر موجب گرديده است تا خوانندگان و مخاطبين اسناد و همچنين سردفتران را به اشتباه انداخته و تصور غالب اين است كه گويا ملك مسلوب المنفعه به خريدار يا متصالح منتقل مي‌شود و پس از فوت انتقال دهنده است كه منافع ملك نيز به انتقال گيرنده انتقال مي‌يابد، در حاليكه همانطور كه گفته شده و در تعريف حق انتفاع در قانون مدني نيز ذكر شده است حق انتفاع، حقي است كه براي منتفع در ملك غير ايجاد و برقرار مي‌شود.
در نتيجه اگر معتقد باشيم كه انتقال دهنده، منافع را براي خود حفظ مي‌نمايد (در اسناد بيع يا صلح، بشرط عمري) اين استنتاج با تعريف حق انتفاع در قانون مدني منافات خواهد داشت چون منفعت، ملك فروشنده بوده و در ملكيت او باقي مانده است و ديگر معنا نخواهد داشت كه حق انتفاع بصورت عمري را تصور نماييم زيرا همانطور كه گفته شد حق عمري در ملك غير به نفع منتفع برقرار مي‌شود و حال آنكه در اين تعبير منفعت متعلق به خود مالك است به علاوه ، انتقال عين بدون منفعت به موجب عقد بيع يا عقد صلح جايگزين بيع برخلاف مقتضاي ذات عقد بيع مي‌باشد زيرا اقتضاي عقد بيع يا صلح جانشين آن انتقال كليه ذرات مبيع بدون استثناي چيزي از آن به خريدار مي‌باشد و هرگاه خريدار بخواهد منافع ملك را به غير انتقال دهد مي بايستي به موجب عقد اجاره، مالکيت منافع را به غير انتقال دهد در غير اينصورت چنانچه منافع ملك در مالكيت فروشنده باقي بماند و پس از فوت وي به خريدار منتقل شود در اينصورت موجب قانوني براي انتقال منافع به خريدار لازم خواهد بود كه با توجه به فوت مالك (فروشنده) چنين موجبي متصور نبوده و نمي‌توان گفت فوت فروشنده موجب قانوني براي انتقال منافع به خريدار مي‌باشد زيرا موت فروشنده موجب توارث و انتقال منافع ملك به وراث وي مي‌باشد و نمي‌تواند موجب انتقال منافع به خريدار شود زيرا مغاير موازين حقوقي و اسباب تملك قانوني مي‌باشد، در نتيجه هرگاه قصد طرفين عقد بيع يا صلح، برقراري حق انتفاع براي انتقال دهنده يا شخص ثالثي باشد، در ضمن عقد مزبور خريدار مي‌بايستي حق انتفاع را به نفع منتفع شرط و برقرار نمايد. بنابراين رويه دفاتر اسناد رسمي چنانچه مطابق با نظرات مورد انتقاد مذكور باشد مشخص مي شود تا چه اندازه مغاير با موازين قانوني و حقوقي مي‌باشد.
گفتار چهارم- به موجب قانون (حیازت اشیاء مباحه به قصد ایجاد حق انتفاع)
همانطور که در ماده 40 ق.م آمده است برقراری حق انتفاع در دو دسته از اموال امکان پذیر می باشد:
1-اموالی که عین آن متعلق به دیگری و ملک اشخاص است.
2-اموالی که مالک خاصی ندارند و از آنها با عنوان مباحات یاد می شود.
اموالي كه مالك خاص ندارند مي‌توان به سه دسته تقسيم نمود كه عبارتند از : مشتركات يا اموال عمومي، اموال مجهول المالك و مباحات. طبق مواد 24 – 26 قانون مدني تملك خصوصي و استفاده اختصاصي از مشتركات و اموال عمومي ممنوع مي‌باشد و همچنين اموال مجهول المالك تا زماني كه اعراض مالك احراز نشود جزء مباحات به حساب نمي‌آيد و نمي‌توان از آنها استفاده نمود (مستفاد از ماده 178 ق.م)66
به موجب ماده 92ق.م هر کس می تواند با رعایت قوانین و مقررات راجع به هر یک ازمباحات از آنها استفاده کند و مطابق ماده 27 ق.م اموالی که ملک اشخاص نیستند و افراد مردم می توانند آنها را مطابق مقررات مندرجه در این قانون و قوانین مخصوصه مربوط به هر یک از اقسام مختلفه آنها تملک کرده و یا ازآنها استفاده کنند «مباحات» نامیده می شوند مانند اراضی موات. مباحات را می توان به وسیله حیازت تملک نمود مگر اینکه قانون آنرا ممنوع کرده باشد. مقصود از «حیازت» تصرف و وضع ید است و یا مهیا کردن وسایل تصرف و استیلاء. (ماده 146ق.م)
حیازت مباحات به تناسب انواع آن متفاوت است: حیازت زمین موات ملازمه با احیاء آن دارد، حیازت آب رودخانه و ماهی با تصرف مادی انجام می شود و حیازت دفینه به کشف آن و حیازت حیوانات وحشی به شکار کردن آن است.67
حیازت مباحات در صورتی سبب تملک می شود که به این قصد انجام شود.(ماده 143ق.م)68
مطابق ماده 155 ق.م هر کس حق دارد از نهرهای مباحه اراضی خود را مشروب کند یا
برای زمین و آسیاب و سایر حوایج خود از آن نهر جدا کند. از بررسی مقررات مواد

پایان نامه
Previous Entries منبع مقاله با موضوع عقد اجاره، سند رسمی، قانون مدنی Next Entries منبع مقاله با موضوع سند رسمی، ثبت اسناد، ثبت املاک