منبع مقاله با موضوع صاحب نظران، قاعده لاضرر

دانلود پایان نامه ارشد

سازماندهي تحقيق
آنچه در اين پايان نامه بيشتر به آن توجه شده است؛ تحليل مفهوم قاعده به ويژه معناي «قصد » و چگونگي تبعيت عقد از آن و توجيه نقض هاي وارد شده به قاعدة «العقودتابعة للقصود» است. ليکن شايسته است نخست به بيان تعريف قاعده فقهي و تفاوت آن با مسألة فقهي و مسألة اصولي و ذکرتاريخچة قواعد فقهي و سير تحول و نگارش کتب آن بپردازيم و سپس به تشريح معناي لغوي و اصطلاحي برخي واژه هاي بکار رفته در اين پايان نامه اقدام کنيم و آن گاه به سراغ مفردات و الفاظ قاعدة مورد بحث رفته و معاني لغوي و اصطلاحي مفردات آن را روشن کنيم و رأي و نظر فقهاي عامه و فقهاي عظام شيعه و صاحب نظران را در مورد مفاد و مفهوم اين قاعده متذکرشويم؛ سپس به ادلة اثبات قاعده پرداخته و ضمن مثال هايي به موارد نقض و استثنائات قاعده مورد بحث اشاره مي کنيم و تلاش خواهيم کرد تا توجيهات قابل قبولي با استناد به کلام بزرگان ارائه دهيم در پايان اشاره اي به برخي قراردادهاي مستحدث و بي نام امروزي خواهيم داشت و چگونگي تبعيت اين قراردادها از قصد طرفين عقد را بررسي مي کنيم.
بنابر اين ما در پنج فصل مطالب فوق را ارائه خواهيم نمود؛ در فصل اول به بيان چگونگي شکل گيري دانش قواعد فقه پرداخته و برخي اصطلاحات به کار رفته در اين پايان نامه و معناي لغوي و اصطلاحي مفرداتِ قاعده «العقودتابعة للقصود» را تبيين ميکنيم.
در فصل دوم، رأ ي و نظرفقها ي گرامي و صاحب نظران محترم در مورد مفاد و ادلّة اثبات قاعده مذکور و گسترة شمول آن را مطرح مي کنيم .
در فصل سوم اين نوشتار، استثنا ئات و موارد نقض اين قاعده را برشمرده و به توجيه آن ها مي پردازيم .
در فصل چهارم، به کاربرد اين قاعده در مسائل مستحدث و قراردادهاي بي نام و نشان امروزي توجه خواهيم کرد .
و در فصل پنجم به جمع بندي و ارائه خلاصه مطالب فصل هاي قبل خواهيم پرداخت .

فصل اول: تعاريف وکليات
(ترسيم سيماي کلي قاعده)
«العقود تابعة للقصود»

طرح بحث
با توجه به اين که هدف اين نوشتار بررسي قاعده فقهي «العقود تابعة للقصود » از منظر فقها شعه و اهل تسنن است ، مناسب است پيش از آن ، به بررسي کلياتي در زمينه قواعد فقهي بپردازيم. در اين فصل ابتدا معناي اصطلاحي قاعده فقهي را بيان کرده و به تفاوت هاي آن با مسأ لة فقهي ومسأ لة اصولي مي پردازيم و اقسام قواعد فقهي را تشريح مي کنيم؛ آن گاه سير تاريخي پيدايش و تدوين قواعد فقه را ملاحظه خواهيم کرد؛ سپس معناي برخي از اصطلاحاتي که در اين پايان نامه به کار برده شده است، تبيين مي شود. بعد از آن به بيان معناي لغوي و اصطلاحي مفردات قاعده مورد بحث پرداخته و نظرات برخي از فقها بزگوار شعه و اهل تسنن را در اين باره متذکر مي شويم و در پايان به جمع بندي و نتيجه گيري از مباحث مطرح شده توجه خواهيم کرد.

1-1-1- تعريف قاعدة فقهی
قواعد فقهي از جاي گاه بلندي در پژوهشها و بحث هاي فقهي برخوردارند. به جا است به عنوان پيش درآمدي براي آن فصل در اين زمينه، مختصري به بررسي کليات قواعد فقه بپردازيم.

1-1-1-1- معناي لغوي قاعده
«قاعده» در لغت به معناي اساس و ريشه است و به اين تناسب، ستون هاي خانه را «قواعد» ميگويند. خداوند در قرآن کريم مي فرمايد: واذ يرفع ابراهيم القواعد من البيت و اسمعيل ربنا تقبل منا انک انت السميع العليم؛6و آن هنگامي که ابراهيم و اسماعيل بنيان هاي خانه [خدا] را بر مي افراشتند [گفتند] پروردگارا [اين کار را] از ما بپذير، همانا تو شنوا و دانا هستي. و طريحي در «مجمع البحرين» مي نويسد “القواعد جمع القاعدة و هي الاساس لِما فوقه”؛7قواعد جمع قاعده به معناي بنيان و پايه براي چيزي است که در بالاي آن قرار دارد.
قاعده علاوه بر آن که در امور مادي مانند بنيان هاي ساختمان به کار گرفته شده، در برخي امور معنوي نيز که جنبه اساسي و زير بنايي دارد، استعمال شده است؛ مانند قواعد اخلاقي، قواعد اسلامي و قواعد علمي. به طور کلي به مسائل بنيادي هر علمي که حکم بسياري از مسائل ديگر به آن ها توقف دارد، قواعد آن علم گويند.
الف : تعريف قاعدةفقهي از منظر فقهاي شيعه
قواعد نگاران، قاعدة فقهي را با عبارات گوناگون تعريف کرده اند.اگر بخواهيم قاعده فقهي را به زبان ساده تعريف کنيم، مي توان گفت : «قاعدةفقهي عبارت است از حکمي کلي که در ابواب مختلف فقه با موضوعات متعدد به کار مي رود» مثلاً قاعده لاضرر قاعده اي فقهي است، در هر موضوعي که به زيان اقرار کننده با شد جاري است. حضرت آية الله مکارم (حفظه الله) قاعدة فقهي را چنين تعريف کرده اند «القواعد الفقهيه هي احکام عامة فقهية تجري في ابواب مختلفة»8 يعني: قواعد فقهي احکامي کلي هستند که در باب هاي گوناگون فقه به کار مي روند.
آية الله خوئي(ره) در تعريف قاعده فقهي آورده است «اَنها قواعد تقع في طريق استفادة الاحکام الشرعية الالهيه و لا يکون ذالک من باب الاستنباط و التوسيط بل من باب التطبيق»9 قواعد فقهي در راه استفاده احکام شرعي الهي قرار مي گيرند و اين استفاده به گونة تطابق است نه استنباط و حد وسط قرار گرفتن.
شيخ انصاري در مبحث استصحاب به مناسبت اين که آيا استصحاب قاعده فقهي است يا اصولي، تعريفي از قاعده فقهي به دست مي دهد. او معتقد است که قاعده فقهي قاعده اي است که اجراي آن ميان مجتهد و مقلد مشترک است بر خلاف قاعده اصولي که مختص به مجتهد است10.

نقد و بررسي
بر هر يک از اين تعاريف اشکالاتي وارد است به ويژه اگر کلي بودن را در قاعده شرط بدانيم بر جامع و مانع بودن آنها ايرادهائي وارد مي آيد.اما از آنجا که هر يک از اين تعاريف، لحاظ اثري از آثار است و ربطي به ماهت و حقيقت قاعده ندارد و به قول مرحوم آخوند خراساني شرح الاسم است و نه تعريف به جنس و فصل و نيز از آنجا که در مبحث فرق ميان قاعدة فقهي و قاعدة اصولي، به تفصيل از ويژگيهاي قاعده بحث خواهد شد، خدشه و اشکال بر جامع و مانع نبون آنها ضرورت ندارد.
ب: تعريف قاعدةفقهي از منظر فقهاي عامه
صاحب نظران اهل سنت نيز به قواعد فقهي بي توجه نبوده اند و تعريف هائي از آن دارند. مصطفي زرقاء، از فقهاي نو انديش اهل سنت، نوشته است «اصول فقهية کلية في نصوص موجزة دستورية تتضمن احکاماً تشريعية عامة في الحوادث التي تدخل تحت موضوعها»11قواعد فقهي عبارت اند از اصول فقهي فراگير در عباراتي کوتاه و اساسي که احکام شرعي عامي را در حوادث مربوط به موضوع آن احکام است در بر مي گيرد. همچنين ابن سبکي در کتاب الاشباه والنظائرمي گويد «القاعدة: الامر الکلي الذي ينطبق عليه جزئيات کثيرة تفهم احکامها منها»12 قاعده : آن امري کلي است که بر جزئيات بسياري منطبق مي گردد و احکام آن جزئيات از آن قاعده فهميده مي شود.

نقد و بررسي
ممکن است بر هر يک از اين تعاريف اشکالاتي وارد شود، از جمله:
برخي از اين تعريفها شرط قاعده را کلي بودن دانسته اند و برخي ديگر اين شرط را لازم ندانسته اند. اين نکته دليل آن است که ميان اين تعريفها تناقض وجود دارد. در برخي از اين تعريفها چگونگي استفاده احکام فقهي جزئي تبيين نشده است. همان گونه که پيش از اين در مبحث نقد و بررسي تعاريف فقهاي اماميه گفته شد، اين تعريفها بيشتر ناظر به آثار و ويژگيهاي قاعده است و تعريف به جنس و فصل نيست و از اين رو جاي نقد و بررسي آنها نمي ماند13.

1-1-1-2. معناي اصطلاحي قاعده
معناي اصطلاحي قاعده، رابطه تنگاتنگي با معناي لغوي آن دارد، تهانوي در توصيف معناي اصطلاحي قاعده مي نويسد «.. انها امر کلي منطبق علي جميع جزئياته عند تصرف احکامها منه»14قاعده امري است کلي که در هنگام شناسايي احکام جزئيات از آن، بر تمامي جزئيات خود منطبق باشد. در معنا اصطلاح قواعد فقهي ميان فقيهان اتفاق نظري وجود ندارد، و هر يک از تعاريف به يکي از جنبه هاي تمايز قاعده فقهي با ساير قواعد اشاره دارد، که در ذيل برخي ازآن ها را بيان مي کنيم:

الف:بعضی از فقها شيعه:
«انها قواعد تقع في طريق استفادة الاحکام الشرعية الالهية و لا يکون ذلک من باب الاستنباط و التوسيط بل من باب التطبيق»15قواعد فقهي قواعدي است که در راه به دست آوردن احکام شرعي الهي واقع مي شوند، ولي اين استفاده از باب استنباط و توسيط نبوده بلکه از باب تطبيق است.
ب:بعضی از فقها اهل سنت
«اصول فقهية کلية في نصوص موجزة دستورية تتضمناحکاما تشريعية عامة في الحوادث التي تدخل تحت موضوعها»16قواعد فقهي، اصول فقهي کلي است با عبارت هاي کوتاه و اساسي که شامل مي شوداحکام تشريعي عام را در حوادثي که در موضوعات آن ها داخل است.

1-1-1-3- فرق بين قاعدة فقهي واصولي
الف: از منظر فقهاي اماميه
از جمله مباحثي که معرکه آراء است، تفاوت ميان قاعدة فقهي و قاعدة اصولي است. فقها اين بحث را در مقام تعريف علم اصول مطرح کرده اند و به مناسبت اين مسئله که آيا قاعدة فقهي داخل در تعريف است يا نه، از تفاوتهاي اين دو گونه قواعد سخنگفته اند.
1. نظر شيخ انصاري (ره) در بحث استصحاب مي گويد «اما علي القول بکونه من الاصول العملية ففي کونه من المسائل الاصولية غموض من حيث ان الاستصحاب حينئذٍ قاعده مستفاده من السنة و ليس التکلم فيه تکلماً في احوال السنة»17 بنابر اين که استصحاب از اصول عمليه باشد، دشوار بتوانداز مسائل اصول بشمار آيد، زيرا در اين صورت استصحاب از روايات استفاده مي گردد و بحث در بارة آن، بحث از احوال سنت نخواهد بود.
از اين عبارت استفاده مي شود که ملاک قاعدة اصولي بر خلاف قاعدة فقهي، بحث از احوال سنت و ادله است.
درجائي ديگر شيخ انصاري(ره) در مقام تبيين ديگر تفاوتها مي نويسد:
«نعم يشکل کون الاستصحاب من المسائل الفرعيه بان اجراء ها في موردها…مختص بالمجتهد و ليس وظيفه للمقلد؛»18 اينکه استصحاب ازمسائل فقهي(قاعدة فقهي) باشد مورد اشکال است، زيرا به کارگيري آن اختصاص به مجتهد دارد و وظيفة مقلد نخواهد بود. اين عبارت صريح است که اجراي قاعدة فقهي وظيفة مقلد و مجتهد است، در حاليکه اجراي قاعدة اصولي از وظايف ويژه فقهاست.
2. نظرآخوندخراسان(ره) اين است که تفاوت اين دو، در دايرة شمول و عدم شمول است، ولي در اين باره که چرا «اصالة الطهارة» جزو مباحث اصول به شمار نيامده است، مي گويد: هذا مع جريانها في کل الابواب و اختصاص تلک القاعدة ببعضها؛19افزون بر اينکه «اصالة الطهارت» بي نياز از بحث علمي است، در تمامي ابواب فقه جاري نيست؛ و حال آنکه قاعدة اصولي در تمام ابواب فقه جاري است.
3- قاعده فقهي، استقلالي است در حالي که قاعده اصولي آلي بوده و ابزاري براي استنباط احکام است.
4- قاعده فقهي، مستقيما به عمل مکلف تعلق مي گيرد بر خلاف قاعده اصولي که تعلق آن به فعل مکلف با واسطه است20.
5- قاعده فقهي تطبيقي ولي قاعده اصولي استنباطي باشد.21
6 – غايت و هدف قاعده اصولي بيان شيوه هاي اجتهاد و استنباط است اما هدف قاعده فقهي بيان حکم حوادث جزئي است.22

نقد و بررسي
آنچه ملاحظه شد، برخي از نظريات فقهاي بزرگ وصاحب نظر اماميه در تفاوت ميان قاعدة فقهي و اصولي بود. به نظر مي رسد هر يک از اين ديدگاهها از جهاتي قابل مناقشه و اشکال باشد، اما چون بحث تفصيلي از حوصلة اين نوشته خارج است، به گونه اي اجمالي به برخي از اشکالات اشاره مي شود:
نظر شيخ که ملاک قاعدة فقهي را، اشتراک در اجرا مي داند، به مواردي نقض مي شود. مکلف برخي از قواعد فقهي را نمي تواند بر مواردش تطبيق کند؛ چون تشخيص موارد قاعده از توان او خارج است. قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفساده» از آن جمله است اين قاعده که هر شرط موافق کتاب و سنت نافذ است و هر شرط مخالف کتاب وسنت باطل.
اما نظر آخوند نيز که ملاک را اجراي قواعد در بعضي

پایان نامه
Previous Entries منبع مقاله با موضوع منابع فارسی، علم اصول فقه، استنباط حکم، منابع عربی Next Entries منبع مقاله با موضوع علم اصول فقه، عام و خاص