مجموعه قواعد و تهیه اساسنامه دیوان را آغاز کردند.24
با وجود این، اجرای متقارن این کارها با مشکلات مهمی خصوصاً ازنظر سیاسی مواجه شد. تنش‌های جنگ سرد مشکلات لاینحلی را به وجود آورد. اولین پیش‌نویس مجموعه قواعد در 1954 م. و متن بازنگری شده آن در 1991 م. ارائه شد. اما در آن موقع، مشخص شد که یک مجموعه قواعد الزاماً به ایجاد یک محکمه بین‌المللی منجر نخواهد شد. حوادث سال 1989 م. امکان گشایش گره مذاکرات را در کمیسیون بین‌الملل فراهم کرد و به آن رکن اجازه داد که در یک مدت‌زمان طولانی قابل‌قبولی ( سال 1994 م.) موفق به تصویب پیش‌نویس اساسنامه محاکمه کیفری بین‌المللی گردد. این کمیسیون دو سال بعد (سال 1996 م.) متن بازنگری شده مجموعه قواعد را نیز عرضه نمود. در قضیه فورندیزیا، دادگاه بین‌المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق اظهار داشت:
پیش‌نویس مجموعه قواعد در مورد جنایات بر ضد صلح و امنیت بشری یک سند بین‌المللی است و ازاین‌جهت دارای اعتبار است؛ زیرا: 1- بیانگر قواعد عرفی است؛ 2- قواعد حقوق عرفی را که حدود آن‌ها مشخص نیست، یا در حال شکل‌گیری است، روشن می‌کند؛ 3- به نظر حقوقدانان بزرگ حقوق عمومی بیانگر اصول نظام‌های حقوقی است.
تراژدی انسانی در یوگسلاوی سابق سازمان ملل متحد را وادار کرد که در سال 1993 م. اقدام به تشکیل یک دادگاه ویژه برای محاکمه مرتکبان نقض شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه ارتکابی از 1991 م. در آن کشور نماید. بر اساس گزارش دبیر کل سازمان ملل متحد، قواعد حقوق بین‌الملل بشردوستانه که به وسیله‌ی دادگاه اعمال‌شده است، بی‌تردید بخشی از حقوق عرفی می‌باشد.25
اساسنامه دادگاه یوگسلاوی بی‌تردید به‌طور گسترده‌ای از نتایج کارهای کمیسیون حقوق بین‌الملل چه در حد قلمرو حقوق ماهوی (مجموعه قواعد در مورد جنایات بر ضد صلح و امنیت بشری) و چه در زمینه قواعد شکلی (پیش‌نویس اساسنامه دیوان) بهره برده است. اساسنامه این دادگاه درواقع، حاصل پیوند بسیار نزدیک میان قواعد ماهوی و مقررات شکلی است؛ زیرا در یک سند حقوقی واحد، هم تعریف جنایات واقع در صلاحیت دادگاه و هم آیین دادرسی‌ای که آن محکمه باید در رسیدگی به قضایا رعایت کند، آورده شده است. در اساسنامه زنم نیز می‌توان به‌خوبی عواملی را از پیش‌نویس مجموعه قواعد (در مورد جنایات بر ضد صلاح و امنیت بشری)، از کارهای کمیته‌هایی که برای تهیه اساسنامه یک محکمه دائمی تلاش کرده‌اند و از فعالیت دادگاه بین‌المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق مشاهده کرد. حکم صادره در «قضیه تادیچ» در نگارش و تدوین ماده 8 اساسنامه دیوان در مورد جنایات جنگی به‌وضوح اثر خود را گذاشته است. این ماده به‌طور گسترده‌ای از محدوده رویه دادگاه نورنبرگ در مورد جنایات بر ضد بشریت (که آن را مرتبط با جنایات جنگی کرده بود) فراتر رفته و تصدیق کرده است که جنایات بر ضد بشریت می‌توانند در زمان صلح هم به وقوع بپیوندد.
اساسنامه رم در یک مورد نتوانسته است از تجربه دادگاه‌های ویژه بهره ببرد. محاکمه کیفری بین‌المللی نسبت به دولت‌ها از صلاحیت تکمیلی برخوردار است. برعکس، اساسنامه‌های دادگاه‌های ویژه، اصل برتری صلاحیت این دادگاه‌ها بر محاکم داخلی را هماهنگ با پیش‌نویس کمیسیون حقوق بین‌الملل پذیرفته‌اند. در مورد تعریف جنایات، کمیته ویژه کمیسیون پیشنهاد کرده بود که اساسنامه فقط به ذکر جنایات اکتفا کند، اما اساسنامه رم، برعکس، حاوی فهرست دقیقی از جنایات می‌باشد. این وضعیت، حاصل وادار کردن حقوق ماهوی در سندی است که باید اصولاً به ساختار و آیین دادرسی مربوط باشد. چنینی انتخابی از سوی کمیته ویژه کاملاً معلوم بود؛ زیرا کمیته، روش تدوین متقارن (تدوین هم‌زمان حقوق ماهوی و حقوق شکلی) را برای رسیدن به یک متن واحد کنار گذاشته بود.
لازم‌الاجرا شدن اساسنامه رم مرحله جدیدی را گشوده است. دولت‌هایی که آن را تصویب می‌کنند، مکلف‌اند قوانین جزای داخلی خود را با آن تطبیق دهند، بالطبع در این حالت، اساسنامه عمیقاً نظام‌های داخلی را تحت تأثیر قرار می‌دهد. از بسیاری از دولت‌ها خواسته‌شده است که برخی قواعد خود را تغییر دهند یا جنایاتی مانند نسل‌کشی و جنایات بر ضد بشریت را در مجموعه قوانین جزایی خود وارد کنند. برخی دیگر از دولت‌ها مجبورند که اصل صلاحیت جهانی در مورد جنایات واقع در صلاحیت دیوان را در نظام‌های حقوق داخلی خود وارد کنند. بعلاوه، طبق قاعده کلی، از قضات داخلی خواسته می‌شود که امروزه رسیدگی به نقض شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه باصلاحیت داخلی و صلاحیت یک محکمه جهانی، ارتباط بسیار نزدیک دارد.
محاکمه کیفری بین‌المللی کارش را بدون پیشینه شروع نمی‌کند. اساسنامه رم حاصل روند تهیه و ایجاد اصول قواعدی است که از گذشته‌های دور می‌آید. قبل از آغاز به کار دیوان، این امر واضح و روشن است که طبق نظر دادگاه بین‌المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق، دو سند بین‌المللی مفید وجود دارد که یکی پیش‌نویس مجموعه قواعد در مورد جنایات بر ضد صلح و امنیت بشری است که توسط کمیسیون حقوق بین‌الملل در سال 1996م. تهیه‌شده است و دیگری اساسنامه رم می‌باشد.26
به نظر شعبه اول دادگاه بین‌المللی کیفری (برای یوگسلاوی سابق)، اساسنامه رم توانسته است حتی قبل از لازم‌الاجرا شدنش، در بسیاری از موارد، بیانگر اعتقاد حقوقی تعداد زیادی از دولت‌ها باشد. وجود ماده 10 اساسنامه که موضوعش تضمین آن است که هیچ‌یک از قواعد اساسنامه نباید به هرگونه ای تفسیر شود که لطمه‌ای به قواعد حقوق بین‌الملل موجود یا در حال شکل‌گیری وارد کند، این مکان را فراهم می‌کند که با توسل کلی به مفاد آن بتوان حقوق بین‌المللی عرفی را روشن کرد. با رجوع به «قضیه فوروندیزیا» می‌توان اظهار داشت که «اساسنامه رم وسیله‌ای برای تجلی یا روشن کردن قواعد حقوق عرفی یا تثبیت آن‌ها شده است، درحالی‌که در سایر قلمروها، اساسنامه، حقوق جدیدی را ایجاد یا حقوق موجود را تغییر داده است». به‌عنوان نتیجه، بر اساس نظر شعبه دادگاه یوگسلاوی، «اساسنامه رم می‌تواند، به‌طورکلی، به‌عنوان بیان نظرات حقوقی تعداد زیادی از دولت‌ها لحاظ شود که از این بابت دارای اقتدار و اعتبار است».
در این نتیجه‌گیری می‌توان گفت که اساسنامه رم ریشه درگذشته دوری دارد. در 1476 م.، «پیتر فون هاگن باخ» از شهر «برساخ»، اولین فردی است که برای ارتکاب برخی از جنایاتی که در حال حاضر در صلاحیت محاکمه کیفری بین‌المللی جدید است (یعنی جنایات جنگی و جنایات بر ضد بشریت)، در یک محکمه بین‌المللی محاکمه شد. پس از پنج قرن (نیم هزاره) و با اندک پرونده‌هایی که در محاکم ویژه (نورنبرگ، توکیو، یوگسلاوی سابق و رواندا) مورد رسیدگی قرارگرفته است، جامعه بین‌المللی یک محکمه دائمی ایجاد کرده است. بنابراین، امروز حقوق بشر و حقوق بین‌الملل بشردوستانه در مخاصمات مسلحانه به‌خوبی موردحمایت قرارگرفته است.
2-3-1- دلایل مربوط در حقوق داخلی در خصوص بی مجازات ماندن
عمده دلایل عدم مکافات و سزای مرتکبان جرایم بین‌المللی را شاید بتوان در دشواری و عدم دسترسی به این‌گونه متهمان برای دادرسی و محاکمه و نهفته در حقوق داخلی دانست و همین موضوع است که می‌تواند دادرسی غیابی را در حقوق جزای بین‌الملل همانند حقوق داخلی توجیه‌پذیر سازد. این صعوبت در دسترسی به متهمان بیشتر به خاطر بستگی مرتکبان با مقامات دولتی و یا حتی در پاره‌ایی موارد اینکه خود این مرتکبان از مقامات دولتی هستند . امکان دستیابی به ایشان سخت و دشوار می‌گردد. در این فصل این موضوع و دلایل گوناگون آن طی مباحثی موردبررسی قرار می‌گیرد.
2-3-2- وابستگی به دولت‌ها
در دنیای امروز میان کشورهای دنیا جز شماری اندک از دولت‌ها که ساختار حکومتی خود را بر مبنای مشارکت عمومی در اداره امور جامعه و رعایت حقوق بشر و احترام به آزادی‌های اساسی افراد استوار ساخته‌اند، سایر دولت‌ها با بی‌اعتنایی تمام به این‌گونه مفاهیم و نقض مکرر مقررات مربوط به آن‌ها، آشکارا الزامات انسانی و تعهدات بین‌المللی خویش را زیر پا می‌گذارند؛ اما این باور وجود دارد که واقعیت‌های تأسف‌انگیز عینی نه چیزی از ارزش تلاش‌های گسترده جامعه جهانی در زمینه توسعه مفاهیم و معیارهای موردبحث کم می‌کند نه حس نومیدی تمام از نتایج عملی چنین تلاش‌هایی را برمی‌انگیزد. آثار مثبت کوشش‌های سازمان ملل متحد و دیگر سازمان‌ها و نهادهای جهانی که از طریق تشویق دولت‌ها برای پیوستن به اسناد حامی حقوق بشر یا از راه صدور قطعنامه‌های مربوط به قدرت و سیاست یا برخورد باسنت و باور داشت‌های آمیخته با حکومت و سیاست در میان نیست، در رعایت حقوق و آزادی‌های موردبحث تمایلی تمام از خود نشان می‌دهند و چنین مراعاتی را از نشانه‌های مدنیت خویش هم می‌شمارند. لذا این تفکیک قوا و نفوذ ارکان و قوای حاکمه که بیشترین مرتکبان جرایم بین‌المللی را تشکیل می‌دهند، در سیستم قضایی یک کشور خاص باعث می‌گردد که جرایمی که از سوی این مقامات وقوع می یابد از سوی نظام قضایی سرپوش گذاشته می‌شود و حتی با مهر تائید نیز مواجه می‌شود.
بنابراین در مهروموم‌های گذشته، مهم‌ترین دلیلی که باعث بی کیفری مرتکبان شدیدترین جرایم بین‌المللی گردیده، همین وابستگی دولتی مرتکبان می‌باشد.
درواقع حقوق بشر، داخل در قلمرو حقوق عمومی جای دارد و مفاهیم و مؤلفه‌های اصلی آن در حقوق اساسی بررسی می‌شود اما بخش مهمی از این حقوق و صورت تفصیلی برخی از معیارهای مهم آن در محاکمات جزایی مطرح می‌شود آنجا که مقامات مرتکب جرم با دیگر شهروندان متهم به نقض نظم و امنیت عمومی یا حقوق و آزادی‌های فردی با یکدیگر برابر نیستند. لذا این امر به‌سادگی توازن میان منافع فردی و مصالح عمومی را بر هم می‌زند و چه‌بسا به نقض آشکار یکی از معیارهای حقوق بشر بینجامد. محاکمات جزایی راه سلطه دولت بر شهروندان و رویارویی با رفتارهای مخاطره‌آمیز آنان است. این را نباید به ابزار استبداد و اعمال قدرت و انحراف از عدالت و انصاف تبدیل نمود. غایت مطلوب این‌گونه محاکمات اجرای سریع و صحیح عدالت و احیای حقوق و آزادی‌های ازدست‌رفته است. اگر مقامات عمومی خود از طریق دعاوی جزایی به تعمد یا تساهل مرتکب نقض و نادیده گرفتن حقوق و آزادی‌های شهروندان گردند، دیگر نه‌تنها بر عدالت، انصاف و آزادی بلکه باید بر سایه‌های این مفاهیم نیز چشم امید بربست. اگر کسی بگوید شهروند نگون‌بختی که در مراحل مختلف رسیدگی، حقوق مسلم وی نادیده گرفته‌شده، از همان آغاز، سرنوشت او در آن دعوی قابل پیش‌بینی بوده است، شاید سختی به‌گزاف نگفته باشد.27
ضرورت حمایت از حقوق بشر در محاکمات جزایی به‌اندازه‌ای اساسی است که در اسناد بین‌المللی مورد توجه خاص واقع‌شده و تدابیر و تضمین‌های ویژه‌ای درباره‌ی آن پیش‌بینی‌شده است. تا آنجا که به امور جزایی مربوط می‌شود، اسناد مزبور جنبه‌های گوناگونی را حقوق و آزادی افراد را برشمرده‌اند و مسائل و موضوعاتی همچون تساوی افراد در برابر قانون، حاکمیت بر نظام جرایم مجازات‌ها، منع تأثیر قوانین زیان‌بار در وقایع گذشته، منع شکنجه و آزار و اعمال مجازات غیرانسانی، منع دستگیری و بازداشت خودسرانه، حق اطلاع فوری از علل دستگیری و بازداشت، حق اطلاع از نوع اتهام، حق حضور فوری در برابر دادگاه، حق رسیدگی به اتهام در مدت‌زمان معقول، ضرورت تساوی افراد در برابر دادگاه، حاکمیت پیش‌فرض برائت، منصفانه بودن محاکمه، برخورداری از تضمین‌های دفاع، ضرورت حفظشان و شخصیت انسانی متهمان، لزوم جبران زیان‌های وارد بر بازداشت‌شدگان یا محکومان بی‌گناه، منع محاکمه و مجازات مضاعف و لزوم بی‌طرفی و استقلال دادگاه مطرح شده است.
این مشخصه‌ها که اصول دادرسی منصفانه را تشکیل می‌دهند، معمولاً در این‌گونه کشورها مورد رعایت قرار نمی‌گیرند، اصل تساوی طرفین در دادگاه و استقلال دادگاه در برابر خواص حکومتی امری است که بسیار مورد گروه دیگر چگونه جریان کار را ممکن است عوض کند. در کشور فرانسه پرونده‌ای را از طریق جراید مطرح گردید که در انفجارت رخ‌داده در شهر
