هرکدام دلایل خاص خود رادارند و همچنان بر نظر خویش اصرار می‌ورزند. البته علی‌رغم حتی با پذیرش دادرسی غیابی این شیوه از دادرسی نیز اقتضائاتی دارد که شایسته توجه و بررسی است.
البته ازآنجایی‌که حقوق جزای بین‌الملل نیز عمده مقررات خود را از نظام داخلی کشورها و نظام‌های بزرگ حقوقی اقتباس کرده است لذا باید در خصوص اعتقاد نظام‌های حقوقی به دادرسی غیابی موردبررسی قرار بگیرد. و درنهایت تلاش خواهد شد که نوع نگاه دادرسی کیفری ایران درباره محاکمه غیابی نیز مورد تجزیه‌وتحلیل قرار بگیرد.
3-2- بررسی نوع نظام دادرسی کیفری بین‌المللی: اتهامی، تفتیشی یا مختلط؟
برای اینکه بتوان نمای روشنی از وضعیت دادرسی غیابی در عرصه حقوق جزای بین‌الملل ارائه داد، بایستی درابتدا درباره این موضوع صحبت کرد که دادرسی کیفری بین‌المللی بیشتر مقررات خود را از چه نظام یا نظام‌هایی اقتباس نموده است. توضیح اینکه در عرصه بین‌المللی و در امور دادرسی کیفری نظام‌های مختلفی وجود دارد و مستقر گردیده که در کدام در کشورهای تحت نفوذ خود سال‌هاست که اجرا می‌گردند و از سابقه و ویژگی‌های قابل‌توجهی برخوردارند. لذا هدف از این مبحث این است که آیا نظام دادرسی کیفری بین‌المللی، اتهامی، تفتیشی یا مختلط است؟ و در این خصوص باید مقررات دیوان کیفری بین‌المللی یوگسلاوی سابق و روآندا و دیوان کیفری بین‌المللی ازجمله رویه قضایی مربوط به آن موردبررسی قرار بگیرند. در طول مذاکرات مربوط به بررسی طرح اساسنامه رم در خصوص تعیین رژیم دادرسی‌ای که می‌بایست به کار گرفته شود اختلافات فراوانی وجود داشت. آن‌گونه که یکی از حاضران در کنفرانس رم در توصیف این اختلاف‌ها بیان می‌دارد: «حقوقدانان هر کشور سعی و تمایلشان بر این بود که نگویند نهادها و ارزش‌های نظام جزایی خودشان از همه برتر است». به‌ویژه این اختلاف در بین حقوقدانان کامن لا و نظام حقوقی رومی ژرمنی شدیدتر بود. به‌طوری‌که هیئت نمایندگی فرانسه مجبور شد به دولت خود در مورد تسلط نظام دادرسی کامن لا و نظام حقوق رومی ژرمنی، جای خود را به توافق بر سر اصول مشترک داد».46
رژیم آیین دادرسی کیفری بین‌المللی عمدتاً ترکیبی از دو نظام متفاوت است: یکی نظام دادرسی ترافعی و دیگری نظام دادرسی تفتیشی رومی-ژرمنی. البته باشد این مرزبندی خیلی دقیق نباشد؛ زیرا درون هر یک از این دو نظام تنوعی از نظام‌های حقوقی به چشم می‌خورد.
بااینکه تنها برخی مقررات کلی آیین دادرسی در اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق (ICTY) همچنین در اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی برای روآندا (ICTY) پیش‌بینی‌شده است و «مجموعه مقررات شکلی» آن در مجموعه قواعدی که توسط قضات تهیه‌شده آمده است (از این به بعد آیین دادرسی و ادله)، مجموعه مقررات دیوان کیفری بین‌المللی در یک معاهده بین‌المللی که در رم به سال 1998 پذیرفته‌شده است (از این به بعد اساسنامه رم یا دیوان کیفری بین‌المللی). اساسنامه رم تا حدود زیادی متأثر از مقررات و رویه قضایی دیوان‌های موقت بوده است. آیین دادرسی دیوان کیفری بین‌المللی که نهایتاً در نوامبر 2004 به تصویب کمیسیون مقدماتی رسید و رسماً از سوی اولین مجمع دولت‌های عضو در سپتامبر 2002 پذیرفته شد، (ماده 112 اساسنامه رم) قصد شفاف کردن مقررات شکلی مذکور در اساسنامه دیوان را دارد و به‌عنوان مکمل این مقررات عمل می‌کند ماده 15 اساسنامه. آیین‌نامه داخلی دیوان، یعنی مقرراتی که از سوی خود دیوان پذیرفته‌شده است به‌عنوان سومین سند محسوب می‌شود ماده 25 اساسنامه. این سه دسته مقررات می‌بایست در مذاکرات منتهی به تصویب اساسنامه رم موردبحث قرار گیرند.
تفاوت مهم اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق (ICTY) و اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی (ICC) در این است که نه‌تنها دیوان یوگسلاوی سابق مقررات خود را تاکنون در عمل اجرا کرده است. بنابراین، درباره اینکه در صورت وجود نظام‌های مختلف، کدام نظام در سطح بین‌المللی بیشتر قابل‌قبول است، می‌تواند واقعی‌تر و دقیق‌تر راهنمایی کند.
قبل از تحلیل مقررات اساسنامه دیوان یوگسلاوی سابق و دیوان کیفری بین‌المللی، در پاسخ به سؤال فوق، یک مسئله ازنظر لغوی باید بررسی شود؛ اصلاح تفتیشی، آن‌گونه که معمولاً از سوی حقوقدانان برای توصیف نظام حقوقی «نوشته» قاره‌ای استفاده می‌شود بسیار نامناسب است، زیرا این اصطلاح ما را به یاد تاریک‌ترین دوران قرون‌وسطی می‌اندازد. در این دوران تعقیب و رسیدگی به یک پرونده به نهاد واحدی یک قاضی که فعالانه تحقیق می‌کرد (Inquisition – Enquiry – Inquest) سپرده‌شده بود، آیین دادرسی منحصراً مکتوب و محرمانه بود و از شکنجه به‌عنوان شیوه‌ای مشروع برای دستیابی به اعترافات استفاده می‌شد.47
از دیدگاه تاریخ حقوق، اصطلاح «آیین دادرسی تفتیشی» معمولاً برای نوعی انضباط، و نیز برای آیین دادرسی کیفری که از سوی پاپ اینوسان سوم در قرن سیزدهم ایجادشده بود، مورداستفاده قرار می‌گرفت. بعداً هم این آیین دادرسی در مقررات شرعی و قوانین سکولار (جدایی دین از سیاست) نمود پیدا کرد و تا قرن نوزدهم به‌طور کامل ادامه یافت. رسوایی ضمنی نظام تفتیشی چندان از سوءاستفاده‌های بعدی و افراط‌گرایی‌های آیین دادرسی تفتیشی قاعده‌مند ناشی نمی‌شود، این رسوایی بیشتر ناشی از این بود که آیین دادرسی تفتیشی با یک نوع آیین دادرسی اختصاری و بدون قاعده شباهت لغوی داشت که به‌منظور تعقیب و مجازات ملحدان(Inquisition heareticae pravitatis) در اروپای قاره‌ای، به‌ویژه، در اوج «اداره مقدس تفتیش عقاید» استفاده می‌شد. بااین‌حال، حقوقدانان کامن لا سعی دارند از آن به‌عنوان آیین دادرسی سیاست نفرت‌آور، سری و ظالمانه یاد کنند.48
درهرصورت، آیین دادرسی تفتیشی به معنای تفتیش عقاید (Inquisition) با ظهور انقلاب 1989 فرانسه کنار گذاشته شد. آلمان نیز شیوه رسیدگی‌های کیفری (Reformiertes strafverfahren) خود را که بعد از انقلاب 1848 برقرارشده بود اصلاح کرد. درنتیجه، درحالی‌که حاضر، رسیدگی‌های تفتیشی در دو مرحله و توسط افراد مشخص با مسئولیت‌های جداگانه صورت می‌گیرد، مرحله تحقیقات مقدماتی مه دادستان و یا قاضی تحقیق قاضی بررسی کنند (Juge d instruction) آن را به عهده دارد و مرحله محاکمه که توسط یک قاضی دادگاه (رسیدگی‌کننده) انجام می‌شود.
باوجوداین، حتی می‌توان گفت که هر دو نظام ترافع و تفتیشی، تفتیشی هستند زیرا رسیدگی در مرحله مقدماتی توسط دولت، یعنی، پلیس و دادستان آغاز و هدایت می‌شود. همین‌طور، هر دو نظام اتهامی هستند زیرا مرحله تعقیب و محاکمه به عهده نهادی جدا از قاضی مرحله مقدماتی است (دادستان یا قاضی تحقیق).
مفهوم اولیه دادرسی اتهامی یعنی روشی که توسط یک شهروند خصوصی شروع می‌شود، اعتبار خود را ازدست‌داده است. ازاین‌رو، اتهامی دانستن نظام ترافعی گمراه‌کننده است؛ زیرا این موضوع به روش جدید حقوق نوشته‌ای اشاره دارد که دادستان به شیوه اتهامی به آن عمل نمی‌کند. در کل، تقسیم‌بندی تفتیشی-اتهامی، در اصطلاحات تاریخی، و به‌خصوص در دوران قبل از انقلاب (فرانسه) معنا می‌یابد. امروزه، آیین دادرسی کیفری جدید بر اساس اصول شفاهی و فوریت استوار است. به‌عبارت‌دیگر، تنها عاملی که می‌تواند اصطلاح «تفتیشی» را برای این نوع آیین دادرسی توضیح دهد ماهیت حقیقت‌جویی آن است. درحالی‌که در نظام اتهامی تلاش برای یافتن حقیقت ازنظر «شکلی»، اغلب، بر عهده طرفین است و درنتیجه، اختلاف طرفین کانون رسیدگی (رویکرد دو طرفی) می‌باشد، در نظام تفتیشی مسئولیت انجام تعقیب کیفری به عهده مقامات دولتی است (رویکرد یک‌طرفی). در این مفهوم، مدل حقوق نوشته به‌عنوان مدل «قاضیساخته» یا مطابق رویکرد ساختاری‌تر داماسکا مبتنی بر سلسله‌مراتب بهتر توضیح داده می‌شود، درحالی‌که نظام کامن لا ترافعی است و دادستان و متهم «مخالف» یا «موافق» هستند. نام بی‌مسمای دیگر (برای آیین دادرسی کامن لا) آیین دادرسی «آنگلو-امریکن» است؛ عنوانی که به آیین دادرسی کشورهای انگلیس و ایالات‌متحده امریکا اطلاق شده است، 49 البته درصورتی‌که قائل به وجود چنینی دادرسی‌ای باشم. درحالی‌که، درواقع، آیین دادرسی انگلیس (شامل انگلیس، اسکاتلند و ایرلند) و همین‌طور آیین دادرسی ایالات‌متحده امریکا در ایالت‌های مختلف باهم تفاوت دارند. درهرصورت، حتی بدتر از سوءاستفاده از یک اصطلاح، انتساب یک معنای غلط و نامناسب به آن است. متأسفانه حقوقدانان کامن لا اغلب این اشتباه را مرتکب می‌شوند، چنان‌که گاهی اوقات صرفاً بر اساس منابع کامن لا در مورد حقوق نوشته قضاوت می‌کنند و مدل فرانسوی یک قاضی بررسی‌کننده را به‌عنوان تنها مدل حقوق نوشته می‌شناسند، بااینکه حداقل باید بین مدل حقوق نوشته و مدل دادرسی (اصلی آلمان) تفاوت قائل شد.
چنانچه نگاه دقیق‌تری به‌نظام‌های مختلف عدالت کیفری در کشورهای عضو اتحادیه‌های اروپا و-حتی فراتر-شورای اروپا داشته باشیم، هماهنگی یا همگرایی (بین این نظام‌ها) به‌هیچ‌وجه به‌طور خودکار ایجاد نشده است. با همه این شرایط، اصطلاحات اتهامی/تفتیی در اینجا تنها در مفهوم کلی استفاده می‌شود تا نشان دهد که تقسیم‌بندی حقوق نوشته-کامن لا هنوز وجود دارد. روی‌هم‌رفته، یک حقیقت باقی می‌ماند و آن این است که هنگامی‌که ما در مورد مسائل شکلی و مقررات خاصی صحبت می‌کنیم، استفاده از سنخ شناسی به‌عنوان یک ابزار تحلیل سخت و دشوار خواهد بود.50
با اشاره به سؤال فوق، در حال حاضر توافق کلی وجود دارد که نظام آیین دادرسی دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق و دیوان کیفری بین‌المللی یک نظام مختلط است، زیرا این نظام دربردارنده عناصر یا اجزای ساختاری هر دو نظام «اتهامی» و «تفتیشی» است.51
بااین‌حال، نمی‌توان نادیده گرفت که تنها تحولات اخیر باعث تقویت عناصر حقوق نوشته در آیین دادرسی کیفری بین‌المللی گردیده است. مقررات دیوان‌های موقت، که ابتدا توسط حقوقدانان کامن لا طراحی‌شده بود یک آیین دادرسی اتهامی را پیشنهاد می‌کرد.
هرچند یک از شعبه‌های دیوان یوگسلاوی سابق در سال 1996 مقرر داشت که آیین دادرسی دیوان یوگسلاوی سابق «ترکیب منحصربه‌فردی از ویژگی‌های کامن لات و حقوق نوشته است، و دقیقاً از آیین دادرسی حقوق نوشته یا کامن لا تبعیت نکرده است …» 52، بااین‌حال، در این مرحله از رویه عملی دیوان‌ها، هنوز رویکرد اتهامی به‌طور گسترده حاکم است. مطابق گزارش سال 1999 متخصصان در اساسنامه‌ها تا حدود زیادی نظام ترافعی منعکس است…. نه به دلیل آنچه در گزارش گروه متخصصان آمده است بلکه تنها به دلیل اصلاحات انجام‌شده در آیین دادرسی دیوان یوگسلاوی سابق آخرین بازنگری (شماره 52) مورخ 91 اکتبر 2002این آیین دادرسی به سمت یک آیین دادرسی مختلط پیداکرده است، به نحوی که در حال حاضر می‌توان تا حدود زیادی از یک مدل منحصربه‌فرد صحبت کرد.53
راجع به دیوان کیفری بین‌المللی، در شروع بحث‌های کمیته مقدماتی در سال 1995 نظام کامن لا حاکم بود تا آنجا که نماینده هیئت فرانسوی گیلبرت بیتی به دولت متبوع خود هشدار داد که برای اجتناب از استقرار یک نظام کامن لای محض واکنش جدی لازم است. هرچند برخی صدور بیانیه به تأخیر در مذاکرات متهم می‌کردند، اما واقعیت مسئله این است که آنچه «پیش‌نویس فرانسه» در سال 1996 نامیده می‌شد در نشاندن بحث‌های واقعی بین کامن لا و حقوق نوشته مهم بود. این مباحث سرانجام به همگرایی هر دو نظام در اساسنامه و آیین دادرسی دیوان کیفری بین‌المللی منجر شد.54
در اینجا نگاه دقیق‌تری خواهیم داشت به مقررات و رویه قضایی دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق و دیوان کیفری بین‌المللی در رابطه با مراحل رسیدگی در آیین دادرسی بین‌المللی یعنی، مرحله تحقیقات، مقدماتی و محاکمه.
3-2-1- مرحله تحقیقات مقدماتی
در هر دو دیوان، دادسرا تحقیقات را باقدرت و به‌طور مستقل آغاز و به انجام می‌رساند. چنانچه به‌ظاهر پرونده‌ای به تحقیقات بیشتر نیاز داشته باشد دادستان تصمیم به
