منبع تحقیق درمورد قانون مدنی، پیامبر (ص)، عروه الوثقی، شرط ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

شود، از همان وقت عروضش، در صورتی که عاجز مطلق شده باشد، نسبت به همه آن و اگر نسبت به قسمتی عاجز شده باشد، بنا به اقوی نسبت به همان بعض، مضاربه باطل می شود”.

2-4-3 صیغه
از آنجایی که مضاربه عقد است، لذا احتایج به ایجاب و قبول دارد؛ که ایجاب از سوی مالک و قبول از طرف عامل صورت می گیرد.
صیغه عقد مضاربه در لفظ خاصی منحص نیست و هر لفظی که بر توافق طرفین بر این معامله دلالت داشته باشد، صیغه عقد مضاربه محسوب مب شود و صحیح است. امام خمینی در تحریرالوسیله می نویسد: «از آنجایی که مضضاربه عقد است، به ایجاب و قبول نیاز دارد که ایجاب از سوی مالک و قبول از طرف عامل می باشد. در ایجاب و قبول هر لفظی که این معنی را به ظهور عرفی بفهماند، کفایت می کند؛ مثلا اگر بگوید “با تو مضاربه می کنم” یا “با تو قرارداد قراض می بندم” یا باتو با این سرمایه و باچنین شرایط قرارداد کار می بندم” و عامل بگوید: ” قبول کردم” و مانند آن همگی صحیح است»124.
البته با توجه به عقد بودن مضاربه، حتما باید لفظ در میان باشد که صیغه مضاربه بر مبنای آن بیان شده باشد، و الا، صرف عملی که تراضی طرفین را بر معامله برساند کافی نیست.
صاحب جواهر در این خصوص می گوید: «میان فقها اختلافی وجود ندارد که در صیغه عقد مضاربه، هر لفظی که بر رضایت مالک بر مضاربه دلالت کند، کفایت می کند و لازم نیست لفظ مخصوصی به کار رود. اما عامل می تواند بدون لفظ بلکه با اقدام به عمل، قبول خویش را اعلام کند که به این مطلب صاحب تذکره و جامع المقاصد و روضه، در کتب خویش اشاره کرده اند»125.
همچنین طبق یک قاعده عمومی، در کلیه عقود، الفاط عقد باید صریح بوده و از اجمال گویی پرهیز شود، در عروه الوثقی آمده است: «الفاظ عقد باید صریح بوده، مجمل نباشند؛ زیرا اسلام نمی خواهد عقدی که بین افراد ایجاد می شود، موجب اختلاف و نزاع گردد»126.

3-4-3 عمل
1-3-4-3 نوع عمل (موضوع مضاربه)
از خصوصیات مضاربه آن است که این افراد به امور تجاری و بازرگانی اختصاص دارد. به این معنا که در مضاربه، عامل کالایی را از جایی بخذد و در جایی دیگر با مقداری افزایش در قیمت خرید (سود) بفروشد.
در ریاض المسائل می خوانیم: «در مضاربه شرط است که سرمایه گذاری برای تجارت باشد. پس اگر شخص سرمایه را در اختیار کشاورز قرار دهد تا آن را در زراعت بکار اندازد و محصول بین آنها تقسیم شود، یا در اختیار صنعتگر قراردهد تا در شغل خود آن را مصرف کند و سود حاصل، بین آنها تقسیم شود، (از جهت مضاربه بودن) باطل است و مضاربه شکل نگرفته است”127.
علامه حلی در قواعد می نویسد: «درمضاربه، کار در مقابل سود است و کار باید تجارت باشد؛ و کارهایی چون آشپزی، نانوائی و سایر حرفه ها، مشمول کار در مضاربه نیست و در مضاربه، عامل نمی تواند به چنین کارهایی اقدام بکند”128.
همچنین در اغلب کتابهای فقهی مضاربه، این مساله مطرح شده است که اگر شخصی، وسیله صید ماهی –مانند تور ماهیگیری- را در اختیار دیگری قرار دهد تا با آن صید کند، و سپس ماهی های صید شده را بین خود تقسیم نمایند، این قرارداد به عنوان مضاربه صحیح نیست؛ چنانچه به عنوان شرکت و اجاره هم این قرارداد باطل است.
صاحب جواهر، علت بطلان هریک را چنین بیان می کند: «این قرارداد، مضاربه نیست؛ زیرا شرط آن محقق نمی باشد (اینکه سرمایه باید نقد باشد و کار، تجاری باشد)؛ شرکت هم نیست؛ زیرا در شرکت باید سرمایه طرفین یاهم مخلوط باشد و اعضاء به طور مشاع نسبت به آن مالکیت داشته باشند؛ و اجاره هم نیست؛ زیرا در آغاز اجاره باید مزد کار مشخص باشد (در حالی که وجود یا عدم صید و خصوصیات آن معلوم نیست)؛ لذا چنین قراردادی باطل و فاسد بوده، نتیجه آن در عمل، این است که ماهیهای صید شده به صیاد (عامل) تعلق دارد؛ زیرا او آنها را حیازت کرده است؛ و صیاد باید اجره المثل (آن تور) را به صاحبش بپردازد.129
با توجه به این مسئله و روش استدلال بر خارج بودن آن از دائره مضاربه، می توان عدم جواز شرکت/مشارکت سرمایه و کار در امور صنعتی را تحت عنوان مضاربهف استنباط کرد؛ لذا هرگاه مثلا صاحب کارخانه ای بخواهد ابزار تولید صنعتی را در اختیار کارگران قراردهد، و آنها با ابزار یاد شده کار کنند و مقرر کنند که سود حاصل بین آنها تقسیم شود، این قرارداد تحت عنوان مضاربه صحیح نیست؛ چنانکه تحت عنوان شرکت و اجاره نیز نمی تواند صحیح باشد.
در کتب فقهی، دلایل مختلفی در مورد اختصاص مضاربه به تجارت بیان شده است که به چند مورد آنها اشاره می شود:
1- برخی گفته اند: روایاتی که در مورد مضاربه وجود دارد، همگی مضاربه را در تجارت عنوان کرده اند130.
2- عده ای دیگر از فقها گفته اند: از روایات استفاده می شود که مضاربه در تجارت صحیح است؛ حال شک می کنیم که آیا می شود مضاربه در غیر تجارت هم صورت گیرد یا نه؟ اصل، برائت است؛ لذذا مضاربه فقط در تجارت می باشد131.
طبق نظر بعضی از فقها، فلسفه مشروعیت مضاربه آن است که برای پاره ای از کارها –به شبب مشخص نبودن محدوده کار و مقدار مزد مشخص- نمی توان اجیر گرفت، این کارها را می توان با این عقد انجام داد، در حالی که برای اعمال غیر تجاری این نقص وجود ندارد و لذا به مشروعیت مضاربه در آنها نیازی نیست132.
در مقابل نظریه ای وجود دارد که انحصار مضاربه در تجارت را رد کرده و چنین دلیل می آورد که:
اولا ، روایات باب مضاربه، بدین گونه است که از ائمه (ع) پیرامون مضاربه سؤال می شود و تمام این سؤالات در مورد افرادی است که با مال مضاربه تجارت می کنند و پاسخ ائمه نیز به همان سؤالهاست، اما نصی که مضاربه را در تجارت منحصر بداند وجود ندارد؛ و چه بسا اگر این سؤال مطرح می شد که آیا در غیر تجارت نیز صحیح است یا نه، پاسخ مثبت داده می شد.
ثانیا ملاک در عمل مضاربه آن است که سرمایه در راهی سودآور و منفعت زا صرف شود. خواه این عمل تجارت باشد یا یک کار تولیدی، بنابراین شکی در تحقق عنوان مضاربه نخواهیم داشت. مؤید این نظر آن است که بسیاری از فقها در تعریف مضاربه گفته اند: «لیسعی فیه علی الشرکه» و از تجارت نامی نبرده اند.
ثالثا، مضاربه یک معامله تاسیسی نیست، بلکه معامله ای است که عقلا در بسیاری از زمانها و در بسیاری از نقاط عالم انجام داده، سرمایهه خود را در راههای مختلف سودآور مصرف کرده اند و شارع مقدس نیز همان را امضا نموده است.
به نظر می رسد که علت این توهم که سرمایه باید حتما در راه تجارت مصرف شود، این است که: اولا، برخی از لغویین این عقد را در تعریف خود آورده اند.ثانیا، ار آنجا که در محیط هایی نظیر عربستان و عراق و شام –که اغلب شغل مردم، تجارت بوده، از این راه ارتزاق می کرده اند، تقریبا در تمامی موارد، اموال مضاربه ای صرف تجارت گردیده و همه پرسشهایی که از ائمه در این زمینه می شده، در مورد مضاربه تجاری بوده است133.
در حقوق ایران نیز موضوع عقد مضاربه امور بازرگانی و تجاری است و عامل، فقط باید به اموری تجاری و بازرگانی بپردازد. از ماده 546 که می گوید: « مضاربه عقدی است که به موجب آن، احدالمتعاملین سرمایه می دهد، با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده، در سود آن شریک باشند…»، معلوم می شود عملی که مورد تعهد عامل در مضاربه قرار می گیرد، تجارت است و مضارب نباید با آن سرمایه، عمل غیرتجاری انجام دهد. البته عمل تجاری انواع مختلف دارد؛ لذا نوع عمل تجاری نیز باید در مضاربه مشخص باشد که مضارب، چه نوع تجارتی را (داخلی یا خارجی، بین شهرهای کشور یا در بازار یک شهر) باید انجام دهد. همچنین باید تعیین شود که مورد معاملات تجاری، چه نوع اجناسی باید قرارگیرد، مگر آنکه تجارت به طور مطلق، در عرف به نوع خاصی (به اعتبار مکان و زمان) اطلاق شود که در صورت سکوت در عقد، به عرق مزبور منصرف خواهد بود. طبق مادده 553 قانون مدنی ، مضارب می تواند هرگونه تجارتی را که مالک صلاح بداند انجام دهد، ولی در طرز تجارت، باید متعارف محل را رعایت کند134.

2-3-4-3 نحوه عمل
منطور از نحوه عمل، همان وطایف عامل است. عامل علاوه بر وظایف عمومی که از لحاظ شرعی باید رعایت کند، بسته به نوع قراردادی که با مالک منعقد کرده است، وظایفی را بر عهده دارد.
مقدمتا دو نوع مضاربه را تعریف می کنیم:
الف) مضاربه مطلق:
مضاربه مطلق آن است که مالک سرمایه را به عنوان مضاربه به عامل می دهد، بدون اینکه عمل تجاری یا مکان و زمان یا وصف عمل یا طرف معامله را معین کرده باشد. به علارتی، هیچ شرط خارجی (غیر از وظایف عمومی عامل که بدون آنها مضاربه باطل می شود) بر عهده عامل نیست.
ب مضاربه مقید:
مضاربه مقید آن است که مالک موردی از موارد بالا را شرط کرده باشد. البته باید قبلا مشخص کرد که آیا مالک می تواند شرطی را یا قیدی را در مضاربه بر عامل تحمیل کند یا خیر؟
از روایات موجود در باب مضاربه معلوم می شود که مالک این اجازه را دارد شرایطی را که با مقتضیات مضاربه منافات ندارد، برای عامل تعیین کند.
قبلا روایتی از امام صادق (ع) نقل شد که عباس – عموی پیامبر- اموالش را با مضاربه به جریان می انداخت و با عاملان شرط می کرد که از راههای خطرناک – مثل دره ها و دریاها- نروند که موجب غرق شدن اموال یا به سرقت رفتن آن نگردد؛ و چون نوع شرط به پیامبر (ص) عرض شد، ایشان فرمودند: اشکال ندارد135.
البته معنای شرط در عقد مضاربه، شرط ضمن عقد برای لازم نمودن عقد مضاربه نیست، بلکه به این معنی است که مالک اجازه تصرف در مال خود (یا عامل قبول کردن عمل خود) را به شرط مشروط می کند136.
وظیفه عامل در مضاربه مطلق :
در صورتی که مضاربه مطلق باشد، عامل می تواند به هر نحو که صلاح بداند به تجارت بپردازد؛ اما باید عرف محل را در اینگونه مضاربه رعایت کند و معاملات غیر عرفی انجام ندهد. در تحریرالوسیله مرحوم امام آمده است: «در صورتی که عقد مضاربه مطلق باشد، برای عامل جایز است که از حیث جنس خریداری شده و فروشنده و خریدار و غیر اینها و حتی در ثمن، هر طور که صلاح می بیند با آن مال تجارت کند؛ پس بر او متعین نیست که جنس را با پول نقد بفروشد، بلکه جایز است جنس را به جنس دیگر بفروشد، مگر اینکه نحوه متعارفی باشد که اطلاق به آن منصرف می شود»137.
مواردی که از مقتضیات اطلاق عقد مضاربه محسوب می شود، چنین:
1- آنچه می خرد عین مال باشد نه اینکه چیزی به ذمه بخرد.
علامه در قواعد می فرماید: «(درصورت اطلاق عقد مضاربه) عامل باید عین مال را بخرد؛ و اگر چیزی در ذمه را خریداری کند، مالک باید بعدا آن را امضاء کند و الا مضاربه باطل می شود»138.
2- خرید و فروش توسط عامل نباید به نحوی باشد که موجب غش و زیان گردد.
3- خریدو فروش باید به صورت نقدی باشد؛ لذا عامل نمی تواند به صورت نسیه معامله کند.
در این خصوص نیز علامه در قواعد می فرماید: «عامل نمی تواند معامله ای را انجام دهد که در آن ضرر وزیان وجود داشته باشد (البته این در صورتی است که عامل از اول بداند که این معامله زیانبار است). همچنین نمی تواند خرید و فروش را به صورت نسیه انجام دهد، مگر اینکه مالک این را بیان کند که هرطور که خواستی، آن گونه عمل کن»139.
4- در صورت اطلاق عقد مضاربه، عامل باید در مقابل فروش کالا پول نقد بگیرد و نمی تواند کالا بگیرد140. البته بعضی از فقها بر این عقیده هستند که در صورت اطلاق عقد مضاربه، ضرورتی ندارد که عامل حتما در مقابل کالایی که می فروشد پول نقد دریافت کند، بلکه می تواند در ازاء آن کالای دیگری بگیرد141.
5- در صورت اطلاق عقد مضاربه، عامل نمی تواند کالای معیوب را بخرد، مگر اینکه دارای مصلحت باشد؛ و در صورتی که بدون ملاحظه مصلحت، کالایی معیوب خریداری کند، باید عامل یا آن را رد کند و یا از او بگیرد. انتخاب یکی از اسن دو نیز باید بر اساس ملاحظات مصلحت باشد142.
ماده 553 قانون مدنی در این مورد می گوید:
«در صورتی که مضاربه مطلق باشد (یعنی تجارت خاص شرط نشده باشد)،

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق درمورد قانون مدنی، امام صادق، نظام اجتماعی، پیامبر (ص) Next Entries منبع تحقیق درمورد ضمن عقد، قانون مدنی، مقتضای عقد، جبران خسارت