منبع تحقیق درمورد قانون مدنی، مقتضای عقد، دیوان عالی کشور، زمان پیامبر

دانلود پایان نامه ارشد

دارد –مثل “تجاره عن تراض” دلیل بر صحت معاملات با دین و سرمایه غیر عین نیز هست.161
مرحوم حکیم، اشکالات بالا را این گونه پاسخ می دهد که در آیه تجاره عن تراض و اوفو بالعقود –که اقتضای صحت است- به این معنا نیست که مضاربه هم صحیح باشد. به عبارت دیگر، این دو آیه صحت معاملات را می رساند، اما مضاربه اصطلاحی را ثابت نمی کند.162
اما دلیل اینکه اگر سرمایه دین یا منفعت بود مضاربه محقق نیست، این گونه ذکر کرده اند که در عرف معاملات مضاربه ای، همواره سرمایه عین بوده است؛ و اگر شک کنیم که سرمایه غیر عین هم می تواند مضاربه را محقق سازد یا نه، اصل عدم ترتب اثر است163.
علامه در تذکره می نویسد: “ولایجوز القراض علی الدیون و لا نعلم فیه خلافا”164؛ یعنی: مضاربه بر دین صحیح نیست و در این مورد مخالفی از فقها نمی شناسیم.
در وسائل الشیعه روایتی از امام صادق (ع) نقل شده است که ایشان از جد بزرگوارشان امیرالمونین (ع) چنین نقل می کنند: «شخصی از شخص دیگر طلبکار بود. به او گفت: “طلبم را بده”؛ او گفت “فعلا ندارم”. آن شخص گفت: “آن طلب، در نزدت به عنوان مضاربه باشد”. امام فرمود: “این مضاربه نمی شود. باید اول پول را بگیرد و بعد به مضاربه اقدام کند”»165.
ماده 547 قانون مدنی نیز می گوید: «سرمایه باید وجه نقد باشد»؛ لذا استنباط می شود که دین و منفعت سرمایه مضاربه واقع شود؛ و هرگاه دین یا منفعت بخواهد سرمایه مضاربه واقع شود، باید ابتدا وصول شود و و سپس سرمایه واقع گردد.166
ب: سرمایه باید نقد باشد:
در مضاربه سرمایه باید وجه نقد باشد. وجه نقد یعنی وسیله مبادله ای که مردم، خرید و فروش روزمره خود را با آن انجام می دهند؛ لذا نمی توان چیزی را که در زمره کالاست، به عنوان سرمایه مضاربه بکار برد؛ مثلا اگر کسی مقداری جواهر و زیور آلات قیمتی در اختیار کسی بگارد تا آنها را بفروشد و طرفین در سود معامله شریک باشند، این پیمان تابع قواعد مضاربه نیست و فروشنده حق العمل کاری را که انجام داده است به عنوان اجره المثل دریافت می کند167.
قبلا مثالی را آوردیم که اغلب فقها در کتب فقهی خویش در باب مضاربه به آن اشاره کردند که در آنجا، به علت آنکه تور ماهیگیری به عنوان کالا محسوب می شود، لذذا قرارداد بین مالک تور و صیاد، مضاربه محسوب نمی شود. در قانون مدنی نیز ماده 547 صریحا می نویسد: «سرمایه باید وجه نقد باشد»، اما در اینکه منظور از نقد چه چیز است، میان فقها اختلاف نظر وجود دارد.
گروهی از فقها بر این عقیده اند که سرمایه در مضاربه فقط باید درهم و دینار مسکوک باشد، و غیر آن –حتی طلا و نقره ای که جنبه تزئینی دارد و مسکوک نیست- نمی تواند به عنوان سرمایه مضاربه واقع گردد.
شیخ طوسی می نویسد: «مضاربه با غیر درهم و دینار جایز نیست؛ لذا با فلوس (مسکوکات غیر از طلا و نقره) مضاربه صحیح نمی باشد»168.
سپس شیخ بر این قول خود ادعای اجماع نموده و گفته که حتی در میان فقهای عامه بر این نظر اجماع وجود دارد.
صاحب عروه می نویسد: «شرط است که مال المضاربه درهم و دینار باشد (طلا و نقره مسکوک) پس با طلا و نقره غیر مسکوک و شمشف مضتاربه صحیح نیست. در این نظر اختلافی میان فقها نیست، اگر چه دلیلی بر اثبات آن غیر از اجماع وجود ندارد، اما بعضی از فقها در ثبوت اجماع تردید کرده اند که جای تامل و تردید هم هست؛ زیرا عمومات ادله، بر جواز مضضاربه دلالت دارد؛ اگرچه با غیر درهم و دینار مسکوک باشد، مگر آنکه اجماعی که ادعا شده، ثابت باشد؛ و بعید هم نیست تحقق آن، بنابر این باید در مسئله احتیاط نمود»169.
همانطور که از شیخ و صاحب عروه بر می آید، دلیل اصلی قائلان به این نظر اجماع است، اما همان گونه که از کلام صاحب عروه هم بر می آید، اولا اجماع ادعا شده طبق نظر بعضی از فقها ثابت نیست. مرحوم آیت الله العظمی خویی در تعلیقه خود بر عروه می نویسد: «کسی که در این مورد ادعای اجماع کرده است، قاضی ابن براج در کتاب جواهر الفقه است، اما ایشان این گونه می گوید که بین فقها اجماع وجود دارد که مضاربه درهم و دینار صحیح است. همانطور که مشاهده می شود، این جمله ابن براج، صحت مضاربه را با غیر درهم و دینار نفی نمی کند؛ ثانیا، اجماعی که ادعا می شود اجماع منقول است و آن نمی تواند کاشف از رای معصوم باشد؛ لذا ما به اطلاقات ادله معتبره در سرمایه مضاربه تمسک می جوییم؛ یعنی می گوییم: سرایه در مضاربه به درهم و دینار منحصر نیست، اما در این خصوص که باید نقد رایج باشد شکی نیست؛ لذا عروض (کالا و هرچیز غیر نقد) نمی تواند سرمایه مضاربه قرارگیرد»170.
همچنین در تحریرالوسیله آمده است: «شرط است که مال المضاربه درهم و دینار باشد (طلا و نقره مسکوک)، پس با طلا و نقره غیر مسکوک و شمشها مضاربه صحیح نیست؛ بلی، جایز بودن با اوراق نقدیه و غیر آن- از پولهای رایج غیر از طلا و نقره –خالی از قوت نیست»171.
همان طور که قبلا هم بیان شد در ماده 547 آمده که «سرمایه باید وجه نقد باشد»؛ یعنی باید پول رایج کشور در اختیار عامل قرارگیرد. واقعیت این است که اگر نظر گروه اول از فقها را بپذیریم، دیگر هیچ گونه عقد مضاربه ای در زمان جاری صورت نمی پذیرد؛ زیرا هیچ کس در این زمان با درهم و دینار خرید و فروش نمی کند. اما با توجه به اینکه واردات وصادرات در این زمان با ارزهای خارجی صورت می پذیرد، سؤال این است که آیا پول های خارجی رایج به عنوان وجه نقد می توانند سرمایه مضاربه واقع گردد یا نه؟
به نظر می رسد که نباید به ظاهر ماده توجه کرد؛ زیرا چنانچه موضوع مضاربه صادرات و واردات باشد، اجبارا باید گشایش اعتبار کرد و ارز خارجی در اختیار داشت؛ زیرا با پول رایج کشور نمی توان از خارج خرید کرد. منظور از وجه نقد این است که مالک نمی تواند به جای پول، کالا در اختیار عامل قرار دهد تا به تجارت بپردازد.
طبق رای دیوان عالی کشور، پولهای خارجی نیز وجه نقد محسوب می شود172، البته طبق ماده 3 دستور العمل مصوب شورای پول و اعتبار، بانک ها در امر واردات مجاز نیستند با بخش خصوصی مضاربه کنند.
ج- سرمایه باید معلوم باشد (از نظر کمیت و کیفیت)
از شرایط سرمایه مضاربه این است که باید مقدار آن معلوم و مشخص باشد. پس اگر شخصی بخواهد با سرمایه نامشخص قرارداد مضاربه منعقد کند، قرارداد او باطل خواهد بود؛ مثلا اگر بگوید «مقداری پول می دهم تا با آن تجارت کنی»، این مضاربه صحیح نیست؛ یا اگر مالک بگوید: «با یکی از این دو پول مضاربه مب کنم»،قرارداد باطل است.
همچنین در مضاربه باید نوع پول و خصوصیات آن معلوم باشد؛ زیرا در غیر این صورت ممکن است قرارداد به ضرر یکی از طرفین بیانجامد و معامله غرری، حرام است.
صاحب جواهر در شرح کلمات محقق می گوید: «در سرمایه مضاربه شرط است که علاوه بر آنکه جنس آن معین باشد (شرط کیفیت)، مقدار آن نیز معلوم باشد (شرط کمیت)؛ زیرا از قرارداد غرری نهی شده است. اگر سرمایه معین نباشد، نمی توان مقدار سود را از آن جدا و مشخص کرد»173.
البته اگر سرمایه در ضمن مال مشاع باشد، می توان آن را مورد مضاربه قرارد داد؛ مثلا اگر شخصی با شخص دیگری در مالی شریک باشد، می تواند سهم خود را به عنوان مضاربه، سرمایه گذاری کند؛ اگرچه شریک او در قرارداد مضاربه، شرکت نداشته باشد؛ زیرا سهم او در واقع معلوم است، ولی برای داد و ستد، به جدا کردن مال خود از مال شریک نیاز دارد.
صاحب جواهر نیز همین نظر را برگزیده است.174 اما شیخ طوسی (قدس سره) در مختلف، با این قول مخالفت نموده، تصریح می کند که مضاربه با مال مجهول نیز صحیح است175.
بعضی دیگر از فقها هم، در مجهول بودن سرمایه تفصیل قائل شده و گفته اند که مجهول دو قسم است:
1- مجهولی که بعدا به علم منجر خواهد شد.
2- مجهولی که هیچ وقت به علم منجر نخواهد شد.
در مورد مجهولی که به علم منجر خواهد شد –اگرچه بعد از یک ساعت یا یک ماه- با چنین سرمایه مجهولی مضاربه صحیح است؛ چون اولا معامله عقلائی است؛ و ثانیا اطلاقات شامل این معامله است و جهل موقت مانع از صحت آن نیست؛ زیرا میان عقلا، بین علم بدوی و علمی که بعدا حاصل خواهد شد، فرقی وجود ندارد، اما در مورد مجهول تامی که به علم منجر نخواهد شد، صحت مضاربه با چنین سرمایه ای مشکل است؛ چون نوعی معامله سفهی است و شامل معامله غرری می شود که نهی شده است176.
گروهی دیگر از فقها گفته اند: در صورتی که سرمایه مشاهده شود (بدون علم به قدر و وصف آن). مضاربه صحیح بوده، ولی در صورت عدم مشاهده، صحیح نیست177. دلیل آنها این است که در صورت مشاهده سرمایه، قسمت عظیم غرر از بین می رود178.
د- لزوم تحویل و تسلیم سرمایه به عامل
علامه حلی در قواعد الاحکام می نویسد: «شرط است در مضاربه که سرمایه در دست عامل بوده، به او تحویل شده باشد؛ لذا اگر مالک بگوید سرمایه در دست من باشد، مضاربه صحیح نیست. اما اگر شرط کند که مشترکا بر سرمایه تسلط داشته باشند، سا به ناظری که مالک قرا داده، مراجعه شود، قول صحیح این است که معامله صحیح است»179.
صاحب عروه در مخالفت با این قول می نویسد: «دلیلی بر عدم صحت وجود ندارد؛ لذا اشکالی ندارد که سرمایه دست مالک باشد و عامل متصدی تجاری باشد؛ زیرا این شرط مخالف کتاب نیست«.
بعضی از فقها نیز در نقد سخن علامه چنین نوشته اند:
اولا، اعتبار این شرط – یعنی اشتراط اینکه سرمایه در دست مالک باشد- با مقتضای عقد مخالف نیست، و اگر مقصو این باشد که غالبا سرمایه در دست عامل قرار می گیرد، این غلبه دلیل بر عدم جواز این گونه عقود نمی باشد.
ثانیا، اگر سرمایه در اختیار مالک باشد، باعث عدم تمکن عامل نمی شود؛ زیرا عامل می تواند تجارت کند و ثمن تجارت را از مالک بگیرد؛ یا به شخص طلبکار حواله دهد تا از مالک بگیرد.
ثالثا، اصل در مواردی است که دلیلی وجود نداشته باشد و عمومات “المومنون عند شروطهم” در این مورد حاکم است.
رابعا، اگر ادعا شود که سیره از زمان پیامبر تا کنون عدم وجود چنین شرطی است، باید گفت اولا سیره ثابت نیست؛ ثانیا، بر فرض احراز چنین سیره ای، دلیل بر اعتبار آن نیست و مانع از صحت چنین اشتراطی نمی باشد؛ ثالثا عدم رواج مسئله، دلیل بر عدم مشروعیت آن نمی شود180.
اما بانک ها، طبق ماده 4 دستور العمل اجرایی، می توانند سرمایه نقدی مضاربه را یک جا یا بر حسب نیاز و به تدریج، در اختیار عامل قرار دهند.

5-4-3 سود و شرایط آن
در تعریف مضاربه گفتیم که این عقد جهت استرباح از طریق تجارت است؛ لذا اگر طرفین بین خود شرط کنند که با سرمایه مضاربه، کالا از جایی خریده و در جای دیگری به ضرر فروخته شود، این مضاربه باطل است؛ زیرا استرباح مقتضای عقد مضاربه است.
فقهای عظام برای سود شرایطی را ذکر نموده اند که با محور قراردادن کلام علامه حلی در تحریرالاحکام، به بررسی نظرات مختلف در این خصوص می پردازیم181.
الف- سود باید بین کسانی تقسیم شود که طرفین مضاربه هستند؛ لذا به کسی که اصلا در مضاربه نقش ندارد سودی تعلق نمی گیرد؛ و اگر شرط شود که به چنین فردی سود تعلق گیرد، مضاربه باطل است، زیرا مالک با سرمایه گذاری مستحق سود است و عامل با عملش.
دلیل اعتبار این شرط، ظهور روایاتی است که بیانگر اشتراک سود میان عامل و مالک بوده، با تعبیر «الربح بینهما» بیان شده اند، ولی باید توجه داشت که از روایات مذکور هیچ گاه استفاده انحصار نمی توان برد؛ و همانگونه که می توان برای کسانی که در این معامله به عنوان اجیر تلاش می کنند سهمی در نظر گرفت –بدون اینکه آنها را عامل به حساب آورد- ، می توان برای فرد اجنبی نیز درصدی از سود را قرارداد182.
ب- کل سود باید بین طرفین مشترک باشد؛ لذا اگر این گونه شرط کنند که کل سود مال عامل یا مالک باشد، این مضاربه صحیح نیست. البته البته این دو مورد با اینکه شکل و شرایط دین و بضاعت را دارند، اما به علت اینکه قصد مضاربه از آن شده است، لذا نمی توان گفت که “دین” یا “بضاعت” واقع شده؛ چون برای این دو نیز قصد

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق درمورد ضمن عقد، قانون مدنی، مقتضای عقد، جبران خسارت Next Entries منبع تحقیق درمورد تقسیم سود، قانون مدنی، جبران خسارت، قاعده احترام