منبع تحقیق درمورد قانون مدنی، حقوق مدنی، عملیات بانکی، حمل و نقل

دانلود پایان نامه ارشد

اما در اینجا به این خاطر که عمل عامل به امید رسیدن به سود بوده، لذا تحت قاعده در نخواهد آمد.198
5- اگر مضاربه توسط مالک فسخ شود، یا این که به دلیلی انفساخ صورت پذیرد، در این که آیا عامل مستحق اجرت می شود یا نه، دو قول وجود دارد:
صاحب عروه می نویسد: «قول برتر این است که بازهم عامل استحقاق چیزی را ندارد؛ زیرا عامل به عقد جائزی که مقتضای آن عدم استحقاق چیزی غیر از سود است، اقدام کرده است».199
صاحب مستمسک العروه در نقد قول صاحب عروه می نویسد: «در فرض مسئله فوق، اگر فسخ کننده مالک باشد، قول صاحب عروه صحیح است و دو نظریه وجود دارد، اما در موردی که فسخ به واسطه یکی از موارد انفساخ صورت گرفته باشد، میان فقها فقط یک قول وجود دارد و هیچ یک از آنها به ضمان مالک در این فرض قائل نیستند»200.

2-7-3 موارد بطلان یا انفساخ مضاربه
همانطور که قبلا هم بیان شد، مضاربه علاوه بر این که با ارده هر یکی از متعاقدین فسخ می گردد، با توجه به جایز بودن آن، در صورتی که یکی از موارد زیر بر آن عارض گردد نیز منحل می شود که اصطلاحا به آن “انفساخ عقد مضاربه” می گویند.
عوامل انفساخ عقد مضاربه، یکی از موارد زیر می تواند باشد:
1-2-7-3 فوت
صاحب عروه می نویسد: «مرگ هرکدام از مالک و عامل مضاربه، باعث بطلان مضاربه می شود. با مرگ عامل، وارث او مانند سایر مردم بوده و تصرفش در مال المضاربه بدون اذن مالک جایز نیست، و با مرگ مالک، مال به ورثه او منتقل می شود و بقای مضاربه نیازمند عقد جدید است»201.
دلیل انفساخ مضاربه به خاطر مرگ عامل، این است که اجازه ای که مالک در تصرف سرمایه داده بود، فقط مربوط به عامل است و اکنون با فوت وی این اجازه از بین رفته است و ورثه هیچ ارتباطی در این خصوص با مالک ندارند تا این اجازه نیز شامل تصرف آنان گردد.

2-2-7-3 جنون و بیهوشی
اگر یکی از متعاقدین به حالت دیوانگی یا حالت بیهوشی افتاد، عقد مضاربه منفسخ می شود؛ چون عامل و مالک از صلاحیت و اهلیت لازم خارج می شوند و لذا معامله نمی تواند ادامه داشته باشد، اما در این که حکم در مورد هر نوع بی هوشی و جنونی صادق است یا اینکه فقط در مورد بیهوشی و جنون دائمی می باشد، میان فقها اختلاف نظر وجود دارد؛ البته این اختلاف نظر مخثوث عقد مضاربه نیست، بلکه در مورد انفساخ کلیه عقود جایز این بحث وجود دارد202.
صاحب عروه می نویسد: «اگر در مسئله اجماعی نباشد، می توان گفت که حکم مذکور، مقید به جنون اطباقی و اغماء طولانی است؛ بنابراین در موردی که ادواری یا اغماء کوتاه مدت باشد، باید گفت که این معامله منفسخ نمی شود؛ نهایت اینکه بگوییم در حال جنون یا اغماء تصرفات مجنون ادواری یا فرد بیهوش جایز نیست، اما بعد از افاقه، جایز است و به تجدید عقد نیاز نیست»203.

3-2-7-3 سفاهت
صفاهت هم یکی از موارد حجر است و کلا در عقود جایز، وقوع حجر بر طرفین عقد، باعث بطلان و انفساخ عقد خواهد شد. صاحب عروه در این خصوص می گوید: «اگر هر یک از طرفین عقد مضاربه سفیه شوند، مضاربه باطل (منفسخ) می شود»204.
در حقوق مدنی ایران، بر اساس بند یک ماده 551، مضاربه در اثر موت و حجر یکی از طرفین عقد منحل می گردد؛ زیرا عقد مضاربه جایز است و طبق ماده 954 قانون مدنی: «کلیه عقود جایز، با موت و جنون احد طرفین منفسخ می شود؛ و همچنین به سفه طرفین در مواردی که رشد معتبر است».

4-2-7-3 مفلس شدن
همانزور که در شرایط متعاقدین بیان شد، مفلس نبودن مالک یکی از شرایط مضاربه ایت؛ زیرا در این صورت، تصرف در سرمایه برای او جایز نیست؛ و اموال او حکم دیگری دارد و عدم جواز تصرف باعث می شود که عقد خود بخود منحل می شود.
البته همانطور که قبلا بیان شد، در این که آیا مفلس بودن عامل هم باعث انفساخ عقد می شود یا نه، میان فقها اختلاف نظر وجود دارد. البته عنوان مفلس، امروز در حقوق ما موردی ندارد و از آن به معسر و ورشکسته تعبیر می شود. اعسار مالک باعث انفساخ مضاربه نمی شود؛ زیرا معسر، از تصرف در اموال خود ممنون نیست و طلبکاران حق ندارند فعالیت های اقتصادی او را محدود کنند، ولی در ورشکسته که ویژه تجار است، دارایی تاجر به سود طلبکارن توقیف می شود و او نمی تواند در آن تصرف کند؛ بنابراین بر فرض اینکه مضاربه، پیش از تاریخ توقف تاجر منعقد شده باشد، ادامه آن با حقوق طلبکاران منافات دارد. به همین دلیل است که قانون مدنی، در مورد افلاس – که با ورشکستگی در حقوق تجارت شباهت دارد- انفساخ آن را اعلام می کند205.
بند 2 ماده 551 قانون مدنی، یکی از علل انفساخ عقد مضاربه را مفلس شدن مالک می داند.

5-2-7-3 تلف شدن تمام سرمایه و سود
سرمایه رکن اساسی مضاربه است؛ به این جهت، در صورتی که تمام سرمایه و ربح به جهتی از جهات تلف بشود، چنان که همه آن بابت زیان تجاری پرداخت شود یا دچار حریق شود، مالی باقی نمی ماند تا بتوان معاملات تجاری را به وسیله آنها انجام داد؛ بنابراین، عقد، خود بخود منحل می شود. چنانچه صاحب عروه می نویسد: «انفساخ، به دلیل تلف کل مال التجاره صورت می گیرد»206. همچنین در بند 3 ماده 551 حقوق مدنی، یکی از علل انفساخ عقد مضاربه، تلف شدن تمام سرمایه و ربح عنوان شده است.

6-2-7-3 عدم امکان تجارت
در صورتی که تجارت مورد نظر طرفین، در نتیجه حوادث قهری یا وضع مقررات تازه، غیر ممکن شود، عقد موضوع خود را از دست می دهد. برای مثال: هرگاه کسی به دیگری سرمایه دهد تا با آن به خرید و فروش ارز بپردازد، در صورتی که دولت خرید و فروش پولهای خارجی را در انحصار خود قرار دهد، عقد مضاربه منفسخ می شود207.
صاحب عروه در این باره می نویسد: «یکی از موارد انفساخ عقد مضاربه، در صورتی است که به خاطر وجود مانعی، امکان تجارت وجود نداشته باشد»208.
بند 4 ماده 551 حقوق مدنی نیز این مطلب را تایید کرده، می نویسد: «در صورت عدم امکان تجارتی که منظور طرفین بوده است، عقد مضاربه منفسخ می شود».

8-3 کاربرد مضاربه در نظام بانکی ایران
در بانکداری اسلامی، تسهیلات مختلف در قالب انواع عقود اسلامی اعطا می شود؛با توجه به ماده 1 و 2 دستور العمل شورای پول و اعتبار در مورد مضاربه، که در تاریخ 19/10/1363 به تصویب رسیده است (ضمیمه 1)، مضاربه فقط در امور تجاری و بازرگانی کابرد دارد. مالک (بانک) می تواند سرمایه را به حسب نیاز، به تدریج یا دفعتا در اختیار عامل قرار دهد که در این مورد بانک ها موظفند قبل از انعقاد قرارداد مضاربه، عملیات و موضوع مضاربه را در حد نیاز بررسی کند و اطمینان یابند که اصل سرمایه و سود مورد انتظار در طول مدت مضاربه قابل برگشت است، و بانک ها به عنوان مالک، هزینه های خرید کالا، حمل و نقل ، انبارداری، حقوق گمرکی و سود بازرگانی، هزینه های بانکی و هزینه های بسته بندی را قابل قبول دانسته، از محل سرمایه، قابل مصرف می دانند و سایر هزینه ها را با مصالحه طرفین، به عهده عامل قرارداده اند. از طرف دیگر، بانک ها می بایست در مصرف تسهیلات مضاربه و همچنین برگشت وجوه حاصل از فروش کالا و عملیات اجرائی مضاربه، نظارت لازم و کافی داشته باشند. ضمنا طبق ماده 15 و 16 قانون عملیات بانکی بدون ربا، قراردادهای مضاربه جزء قراردادهای لازم الاجراست؛ یعنی بانک در صورت تخطی عامل، می تواند بدون تشریفات به اجرای ثبت مراجعه و علیه عامل اجرائیه صادر کند که لازم الاجرا بودن قرارداد، از ویژگی های مضاربه در قانون عملیات بانکی بدون رباست و بانک لازم نیست از عامل چیزی بابت وثیقه یا تضمین مطالبه نماید، به عبارت دیگر وثیقه و تضمین در قالب مقررات است و جزء ذات عقد مضاربه نیست.
همچنین طبق ماده 9 قانون عملیات بانکی بدون ربا، مضاربه از تسهیلات کوتاه مدت بانکهاست و این تسهیلات برای مدت یک دوره خرید و فروش –حداکثر یک سال- در نظر گرفته شده است.

1-8-3 مثال کاربردی در نحوه عملکرد بانک ها:
نحوه کار بانک ها برای اعطای تسهیلات در قالب عقد مضاربه چنین است: «فرض کنیم که یک مشتری به بانک مراجعه می کند و می گوید قصد دارد مقداری برنج از شمال خریداری و در رفسنجان به فروش برساند. در اینجا سؤال می شود که شغل وی چیست؟ مثلا اظهار می دارد بنکدار، از او در مورد سابقه اش سؤال می کنید؛ مثلا می گوید در بازار حجره دارد و مدارک خود از قبیل کارت بازرگانی و اجاره نامه و غیره را ارائه می نماید؛ در این صورت تقاضایش اخذ می شود تا مورد بررسی قرار گیرد. از مشتری سؤال می شود که می خواهد در چه قالبی تسهیلات دریافت کند؟ به صورت مشارکت مدنی یا از طریق مضاربه؟ -تا از این طریق نوع عقد مشخص گردد- بعد از اینکه موضوع و نوع عقد مشخص شد تاجر در تقاضای خود –مثلا- اعلام می دارد که قصد دارد برنج را به قیمت 685 ریال خریداری و 35 ریال هم هزینه های مختلف (از قبیل حمل و نقل، انبارداری و…) بپردازد و پیش بینی می کند که برنج ها را به قیمت 750 ریال نقدا به فروش برساند (قیمت تمام شده 720 ریال)، سؤال می شود که تسهیلات را برای چه مدت می خواهد؟ مثلا پاسخ می دهد 3 ماه، در این صورت بانک می گوید: همه اینها را در فرم بنویسید و ارائه نمایید تا بررسی شود، در این مرحله از طریق کارشناسی بانک –و اگر در شعبه است از طریق افراد مطلع- طرح بررسی می شود. اگر حد و حدود آن درست باشد و با معیارهای تعیین شده توسط شورای پول و اعتبار تطبیق داشت، درخواست وی پذیرفته می شود، در غیر این صورت آن را با کوتاه یا بلند کردن مدت بازپرداخت اصلاح می کند، حداقل سود مورد انتظار، به هنگام پیش بینی مورد توجه قرار می گیرد و اگر نتیجه محاسبات، حداقل مذکور را نشان نداد، طرح پذیرفته نمی شود و اگر حداقل موصوف بدست آید و در پایان مضاربه سود از آن هم بیشتر شد، باید عامل به بانک اطلاع دهد و تقسیم کند، در غیر این صورت مسئول است».
در مضاربه بررسی بانک عمدتا بررسی مالی است. عامل اصلی، بررسی سود و مدت بازپرداخت است؛ مثلا در مثال فوق نتیجه بررسیها به ما نشان می دهد، که قیمت 750 ریال خوب است یا خیر (لزومی ندارد حتما مساوی باشد) و آنچه نتیجه تصمیم گیری است، در واقع همان نتیجه بررسی کارشناسی است.
پس از محاسبات، مثلا بانک، سهم سود خود را در مثال مذکور 72 درصد و سهم سود مشتری را 28 درصد تعیین می نماید؛ و چنانچه مشتری قبول کرد، قرارداد تنظیم می گردد:
بعد از مرحله بررسی، مسأله انجام و عمل موضوع و سررسید قراداد مطرح می شود که بر اساس مقررات، سررسید، حداکثر یک سال است و در مضاربه معمولا فاصله انجام موضوع تا بررسی خسلس کم است.
از مرحله قرارداد، و در تمام طول مدت قرارداد مالکیت کالا به بانک تعلق دارد و عامل وکیل بانک است و هیچ گونه دینی به بانک ندارد؛ یعنی بانک، طلبی از مشتری ندارد و در زمان انجام معامله مضاربه، در حقیقت بانک سرمایه را در دست عامل قرار می دهد و او کالایی را که در قرارداد مشخص شده است خریداری می کند و ماحصل فروش را باید به حساب بانک واریز نماید، اگر واریز نکند، عامل در اموال بانک تصرف غیرقانونی کرده است.

2-8-3 انتهای مدت قرارداد
در انتهای مدت قرارداد دو حالت متصور است:
1- کالا به فروش رفته و تمام شده است.
2- کالا به فروش نرفته یا مقداری باقی مانده است.
در واریزهای تدریجی، مالکیت سود عامل، معین نیست. چون مشخص نیست که در هر مرحله چه مقدار می فروشد؛ لذا موقعی عامل مالک سود می شود که میزان سود قطعی، مشخص شود –که معمولا در انتهای قرارداد است-. اگر کالای موضوع مضاربه به فروش رفته باشد، سود به نسبتهای مشخص شده قبلی تقسیم می شود، ولی اگر کالا باقی مانده باشد، در بعضی از قراردادها شرط می شود که کالا را خود مشتری بردارد و به قیمت روز بازار، بانک وجه آن را دریافت کند؛ و اگر قیمت بازار کمتر از قیمت خرید آن بود، عامل باید مابه التفاوت را بدهد تا اصل سرمایه را طبق قرارداد جبران کند.
اما حال فرض می کنیم که چنین قیدی در قرارداد نبوده، کالا هم در سررسید به فروش نرفته باشد و در حقیقت

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق درمورد تقسیم سود، قانون مدنی، جبران خسارت، قاعده احترام Next Entries منبع تحقیق درمورد ثبت اسناد، سود مورد انتظار، تسهیلات بانکی، عملیات بانکی