منبع تحقیق درمورد قانون مدنی، امام صادق، نظام اجتماعی، پیامبر (ص)

دانلود پایان نامه ارشد

تعریف فوق وجود دارد، آن است که در قانون مدنی از کلمه عقد استفاده شده. در حالی که در تعریف اخیر، کلمه قرارداد بکار رفته است. عقد، توافق اراده دو طرف برای انجام عملی یا تملیک مالی می باشد، ولی قرارداد، سندی است که طی آن طرفین به انجام امری یا تملیک مالی تعهد و یا در مقام رفع منازعه و حل اختلاف موافقتهایی می کنند.95

2-3 مستندات شرعی مضاربه
مضاربه یکی از معاملات رایج میان عقلا بوده و قبل و بعد از اسلام در جوامع مختلف رواج داشته است. شارع مقدس نیز در اغلب موارد این معاملات را قبول و امضا کرده، به جز در مواردی اندک که حرمت آنها را به صراحت بیان داشته است.
این منع و رَدع، در برخی موارد به دلیل این است که شارع مقدس به مصالح و مفاسد امور از سایر عقلا آگاهتر بوده، برای حفظ نظام اجتماعی، بدین کار مبادرت ورزیده است.
علامه حلی درباره ضرورت وجود این معامله می نویسد:
“نیاز، جامعه را به این معامله وادار می کند؛ چراکه درهم و دینار تنها آنگاه زیاد می شوند که در گردش باشند، نه با اندوختن و ذخیره کردن؛ و چنین نیست که هرکس ثروتی داشته باشد، یتواند تجارت کند؛ و یا هرکس که این توانایی را دارد، همیشه ثروت کافی برای تجارت داشته باشد؛ از این رو حکمت اقتضا می کند که با اجازه دادن به انجام مضاربه، مصلحت مالک و عامل مراعات شود.”96
لذا عده ای از فقها، اصل اولی در باب مضاربه را صحت می دانند، چون این معامله با قواعد اولیه فقه مطابقت داشته، هیچ گونه تعارضی میان این معامله با قواعد مسلم فقهی وجود ندارد.
اما برخی از فقها، اصل اولی در باب مضاربه و در سایر معاملات مشابه آن –مانند مزارعه و مساقات- را بطلان می دانند و صحت این معاملات را نیازمند به دلیل خاصی از منابع فقه می دانند و می گویند: “در صورت فقدان یا اجمال آن دلایل، ما نمی توانیم به عمومات کتاب و سنت، برای امضاء این معامله متمسک شویم”.
ضمن پذیرش نظر دسته اول – مبنی بر امضاء کلیه معاملاتی که عقلا آن را انجام می دهند توسط شارع مقدس (به غیر از موارد مخصوص حرام شده)- در این بخش مستندات مشروعیت مضاربه را مورد بررسی قرار می دهیم:

1-2-3 قرآن
آیات متعددی از قرآن کریم به مضاربه اشاره کرده اند:
1- … وَآخَرُونَ يَضْرِبُونَ فِي الْأَرْضِ يَبْتَغُونَ مِن فَضْلِ اللَّهِ…97
…و (عده ای) دیگر در زمین سفر می کنند (و) در پی روزی خدا هستند…
2- لیس لَيْسَ عَلَيْکُمْ جُناحٌ أَنْ تَبْتَغُوا فَضْلاً مِنْ رَبِّکُمْ…98
بر شما گناهی نیست که از فضل پروردگارتان (روزی خویش) بجویید…
3- لِلْفُقَراءِ الَّذينَ أُحْصِرُوا في‏ سَبيلِ اللَّهِ لا يَسْتَطيعُونَ ضَرْباً فِي الْأَرْضِ يَحْسَبُهُمُ الْجاهِلُ أَغْنِياءَ مِنَ التَّعَفُّفِ99
(این صدقات) برای آن (دسته از) نیازمندانی است که در راه خدا از کار مانده اند و نمی توانند برای (تامین هزینه زندگی) در زمین سفر کنند…
4- همچنین عمومات آیات شریفه “اوفوا بالعقود”100 و “الا ان تکون تجاره عن تراض”101، از آن رو که مضاربه جزء عقود است، می توانند دلیلی بر صحت آن باشند.
البته در مستند قراردادن آیه “اوفوا بالعقود” برای عقد مضاربه، بعضی عنوان کرده اند که “عقد، عهد موکد است- چنانکه بسیاری از لغویون و نیز فقها به آن تصریح نموده اند- و از آنجاکه مضاربه از عقود جایز است، لذا تاکید در آن وجود ندارد و این آیه نمی تواند وفای به مضاربه را شامل شود”102.
5- همچنین شیخ طوسی از عموم آیه شریفه “فاذا قضیت الصلوه فانتشروا فی الارض و ابتغوا من فضل الله…103” استفاده کرده، می نویسد: “عدم تفصیل در این آیه شریفهف دلالت بر عموم دارد؛ یعنی مضاربه نیز از مصادیق ابتغاء فضل الهی است”104.

2-2-3 سنت
از امام صادق علیه السلام روایت شده است که : “عباس عمومی پیامبر (ص) – اموالش را با مضاربه به جریان می انداخت و با غلامان شرط می کرد که از راههای خطرناک مثل دره ها و دریاها نروند که موجب غرق شدن اموال و یا سرقت آنها شود.وقتی نوع شرط، به رسوال خدا (ص) عرض شد، آن حضرت فرمود: اشکالی ندارد.”105.
ابوبصیر از امام صادق علیه السلام روایت می کند که : “مردی به دیگری مالی را به عنوان مضاربه داد، و از اینکه آن مال را به جای دیگری ببرد او را نهی کرد، ولی آن شخص (عامل) مخالفت نموده است. امام علیه السلام فرمودند: عامل ضامن است ولی سودی که حاصل شده است بین عامل و مالک تقسیم می شود”106.
محمد بن مسلم می گوید: “از امام باقر علیه السلام پرسیدم: مردی مال دیگری را برای تجارت در اختیار دارد. آن سرمایه تلف می شود یا به سرقت می رود. آیا صاحب آن ضامن است؟ امام فرمودند: لیس علیه غرم بعد ان یکون الرجل امینا”؛ یعنی چون آن شخص امین است، ضمانت و غرامتی نیست”107.
و روایات متعدد دیگری که به جهت پرهیز از اطاله از بیان آنها خودداری می کنم.
3-2-3 اجماع
بر صحت این معامله هم از طریق شیعه و هم از طریق اهل سنت اجماع نقل شده است، علامه در تحریر می نویسد: “این معامله به اجماع صحیح است”108 شیخ طوسی نیز اجماع امت بر این مسئله را ادعا کرده و گفته: “اولا خلافی در اصل صحت این مسئله وجود ندارد؛ و ثانیا صحابه به مضاربه عمل می کردند. از علی(ع)، عمربن مسعود، حکیم بن حزام، ابن عمرو و ابوموسی اشعری، این عمل روایت شده است”109.
علامه حلی در تذکره می گوید: “این معامله به نص و اجماع جایز است؛ زیرا عامه روایت کرده اند که صحابه بر آن اجماع داشته اند”110.

4-2-3 بناء عقلاء
شارع مقدس اسلام تمام معاملات رایج میان عرف و عقلا را مورد تایید قرار داده است (به جز موارد استثنائی که از آنها منع کرده). و از آنجایی که مضاربه از معاملات عقلایی است، لا به امضای شارع مقدس رسیده است111.

3-3 ماهیت مضاربه
آیا مضاربه عقد است یا ایقاع و چنانچه عقد می باشد، جایز است یا لازم؟
مقدمتا باید گفت: “عقد آن است که در جمله انشائیف ترتیب اثرف به صدور جمله انشائی دیگری از طرف شخصی دیگر متوقف باشد؛ و ایقاع آن است که صدور جمله انشائی از جانب شخص، بدون توقف بر انشاء از سوی فردی دیگر، منشا اثر باشد”.112 به عبارت دیگر، عقد در اصطلاح حقوقدانان، عبارتست از: تراضی و توافق که در نتیجه آن، رابطه حقوقی جدیدی به وجود می آید که رابطه حقوقی موجود را تغییر داده، به آن خاتمه می دهد، درحالی که در ایقاع اراده و قصد یک طرف کافی است و نیازی به توافق دیگری ندارد؛ لذا ایقاع نوعی عمل حقوقی یک طرفه است که تنها ایجاب در آن شرط است و نیاز به قبول ندارد، ولی عقد، بستن پیمانی را گویند که در آن هم ایجاب شرط است و هم قبول.
عقد نیز بر دو قسم است؛ عقد جایز و عقد لازم. عقد جایز، عقدی است که هر یک از طرفین عقد هر وقت که بخواهند (البته در صورت باقی بودن عین) می توانند آن را فسخ نمایند. در مقابل، عقد لازم است که هیچ یک از متعاقدین قدرت فسخ آن را تا پایان عقد ندارند. تمامی فقها، اولا مضاربه را عقد، و ثانیا آن را عقد جایز می دانند. البته در جایز بودن این عقد عده ای تردید کردهف آن را عقدی لازم دانسته اند.
محقق حلی می نویسد: “و هو جائز من الطرفین و لکل واحد منهما فسخه”113 یعنی عقد مضاربه عقدی است که برای طرفین جایز بوده و هرکی از آنها می توانند قرارداد را برهم بزنند.
صاحب مفتاح الکرامه می نویسد: “انه لاخلاف فی انها عقد جائز من الطرفین و بذلک قد طفخت عباراتهم”114؛ یعنی: اختلافی در میان فقها وجود ندارد که مضاربه عقدی جایز است از طرفین و عبارات فقها از نظر مذکور مالامال است.
در حقوق ایران هم ماده 550 قانون مدنی می گوید: “مضاربه عقدی است جایز” لذا هیچ التزامی را برای طرفین به وجود نمی آورد؛ زیرا مضاربه، ترکیبی از سه عقد وکالت و ودیعه و شرکت است که هرسه از عقود جایز هستند؛ بدین معنی که مالک به عامل وکالت می دهد تا از طرف او داد و ستد کند و اموالی را که لازمه تجارت است به عنوان ودیعه به او می شپارد و در سودی که به دست می آید، با او شریک می شود”115.

4-3 ارکان مضاربه
از تعریف مضاربه مشخص می شود که ارکان مضاربه عبارتند از : متعاقدین، صیغه، سرمایه، عمل و سود، که هرکدام از این ارکان و شرایط آنها را در زیر بیان می کنیم:
1-4-3 متعاقدین
در مضاربه طرفی که مال و سرمایه از اوست مالک نامیده می شود، و به کسی که با آن مال و سرمایه به تجارت می پردازد، عامل یا مضارب می گویند.
عقد مضاربه می تواند میان چند مالک و یک عامل و برعکس (میان چند عامل و یک مالک) منعقد گردد، حضرت امام در این باره می فرمادی: “جایز است که مالک یک نفر باشد و عامل چند نفر که با همدیگر در عمل روی مال واحد همکاری کنند؛ و همچنین جایز است که مالک چند نفر باشد و با همدیگر سرمایه را تامین کنند و عامل یک نفر باشد116.
مالک و عامل علاوه بر شرایط عمومی متعاقدین –که عبارت از عقل و بلوغ و اختیار است- باید شرط خاص عدم خطر (در مالک ) و توانایی انجام عمل (در عامل) را نیز داشته باشند؛ لذا مالکی که بخاطر سفه یا افلاس محجور می باشد، نمی تواند در عقد مضاربه شرکت کند و در صورت شرکت آن عقد باطل است.
مرحوم محقق کرکی می نویسد: “یشترط فیهما البلوغ و العقل و جواز التصرف احترز به (جواز التصرف) عن سفیه و المفلس…”117.
مرحوم حکیم می نویسد “وقتی مالک سفیه باشد، مضاربه اش صحیح نیست؛ زیرا حجر سفیه، مشخص است و محجوریت، ملاک عدم تصرف است.”118.
اما در این که عدم حجر به خاطر فلس، آیا در عامل هم شرط است یا نه، میان فقها دو قول وجود دارد، گروهی بر این عقیده اند که همانطور که در مالک عدم حجر به خاطر فلس، شرط است، در عامل نیز همین گونه است. از عبارت قبلی مرحوم محقق کرکی119 و همچنین علامه حلی در تذکره120، چنین نظری استنباط می شود.
دلیل این گروه آن است که مضاربه مانند وکالت است. به این معنا که عامل در واقع، وکیل در نوع خاصی از وکالت (که همان تجارت است) است و بنابراین، هرآنچه در وکیل و موکل شرط است، عینا در عامل و مالک نیز شرط می باشد.
در نقد نظر فوق گفته اند به فرض اینکه قبول کنیم مضاربه شبیه وکالت است، ولی باز عدم حجر فقط در موکل شرط است و وکیل در صورت محجور بودن هم می تواند وکیل باشد121.
گروهی دیگر این نطر را نمی پسندند و معتقدند که این شرط ، فقط برای مالک می باشد. دلیل آنها این است که چون قرارگرفتن عامل به عنوان طرف مالک در مهعامله مضاربه، با حق طلبکاران منافاتی ندارد، لذا دلیلی ندارد که محجوریت او به خاطر فلس، موجب ممنوعیتش در عامل بودن باشد.
صاحب عروه می نویسد: ” عدم حجر به جهت فلس، در عامل شرط نمی باشد؛ زیرا حجر با فلس عامل، منافاتی با حق غرما (طلبکاران) ندارد”122.
البته در اینکه عامل محجور – به فرض این که صحت مضاربه او را قبول کنیم- آیا می تواند در سود حاصله تصرف کند یا نه (نیاز به اذن طلبکاران دارد)، دو قول وجود دارد که مبتنی بر یک مقدمه است:
عده ای از فقها بر این عقیده اند که وقتی کسی محجور شد، فقط از تصرف در اموالی که در حین حکم حتکم وجود دارد، منع می شود، اما تصرفش در اموالی که بعد از آن به دست می آورد، مانعی ندارد؛ اما گروهی دیگر می گویند در اموال بعدی هم ممنوع التصرف است.
فقهایی که نظر اول را در حجر پذیرفته اند، تصرف عامل در سود حاصل از مضاربه را بدون اجازه طلبکارانش بلامانع می دانند، اما دسته دوم از فقها، تصرف عامل را در این مورد، بدون اجازه طلبکاران جایز نمی دانند123.
اما شرط اختصاصی که عامل باید داشته باشد، توانایی انجام تجارت است، عامل باید از عهده حجم کار تجاری که به او محول می شود، برآید. حضرت امام (ره) در تحریرالوسیله می نویسد: “عامل باید قدرت تجارت با سرمایه را داشته باشد؛ پس اگر عامل، عاجز مطلق باشد، مضاربه باطل است و در صورتی که در قسمتی از آن عاجز باشد، بعید نیسبت که به نسبت، صحیح باشد؛ البته دارای اشکال است، ولی اگر در اثنای تجارت عارض

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق درمورد شخصیت حقوقی، نام گذاری، قانون مدنی، حقوق مدنی Next Entries منبع تحقیق درمورد قانون مدنی، پیامبر (ص)، عروه الوثقی، شرط ضمن عقد