منبع تحقیق درمورد ضمن عقد، قانون مدنی، مقتضای عقد، جبران خسارت

دانلود پایان نامه ارشد

عامل هر قسم تجارتی را که صلاح می داند می تواند بنماید، ولی در رابطه با شیوه تجارت باید عرف متعارف را رعایت کند»و
روش های متعارف در این زمان، در امر تجارت عبارت است از:
1- پول نقد در بانک به حساب جاری سپرده می شود و به قدر لزوم از آن برداشت می گردد؛ و هرچه به فروش می رود، ثمن آن، به حساب مزبور در بانک ریخته می شود.
2- نسیه فروخته نمی شود مگر اینکه نوع تجارتی که اختیار شده، نسیه را اقتضا کند و الا معامله فضولی خواهد شد و چنانچه مالک موافقت ننماید، عال ضامن خسارت خواهد بود.
3- پیش از ثمن المثل خریداری و کمتر از آن فروخته نشود، مگر مصلحت تجاری مالک، اقتضای آن را بکند.
4- مال التجاره صادراتی و وارداتی از خارج، در یکی از شرکت های بیمه معتبر، بیمه می گردد.143
همچنین ماده 555 قانون مدنی می گوید: «در مضاربه باید اعمالی را که برای نوع تجارت متعارف و معمول هر زمان است، بجا آورد».
ماده 225 قانون مدنی هم می گوید: «متعارف بودن امری در عرف و عادت –به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد- به منزله ذکر در عقد است».
وظیفه عامل در مضاربه مقید:
قبلا بیان شد که مالک می تواند تکالیفی و قیوداتی را برای عامل مشخص کند، اما این شروط نباید مخالف مقتضای عقد مضاربه باشد؛ مثلا مالک نمی تواند شرط کند که تمام سود حاصله به او تعلق گیرد. چون این در واقع مضاربه را بهم می زند و شکل اجاره شخص به خود می گیرد؛ زیرا در اجاره اشخاص، مالک یک نفر را با مزدی معلوم اجیر می کند تا برای او عملی معلوم مثل تجارت انجام دهد و تمام انتفاع به مالک منتقل می شود، و مالک در مقابل کار او، اجرت معلوم شده را به او می پردازد. یا مثلا مالک نمی تواند شرط کند که عامل باید جنس را به قیمت پایینتر از قیمت خرید بفروشد؛ زیرا در این صورت با یکی از مقتضیات مضاربه –که همان استرباح و بدست آوردن سود است- مخالفت کرده و این مبطل مضاربه است.
اما اگر شرطی کند که با مقتضای عقدد مضاربه منافاتی ندارد –مثل اینکه بگوید فقط فلان کالا از فلان جا یا فلان کس خریداری شود و یا در فلان شهر، یا به فلان فرد خاص فروخته شود –این شروط صحیح است.144
فقها در کتب خویش، بعضی از شروط در عقد مضاربه را ذکر کرده، پیرامون آنها بحثهایی را آورده اند که به چند مورد از آنها اشاره می شود:
1- شرط عدم فسخ (لزوم عقد مضاربه)
همانطور که قبلا در ماهیت مضاربه بیان شد، مضاربه یک عقد جایز است و هر یک از طرفین می توانند هر موقع که خواستند آن را فسخ بکنند، اما در فعالیت های بازرگانی، برای عدم تضرر طرفین، لازم است که تضمین لازم برای تداوم عقد (و قرارداد) وجود داشته باشد تا هم سرمایه گذار مطمئن باشد که سرمایه اش وسط کار رها نمی شود –تا او متضرر گردد- و هم عامل خیالش آسوده باشد که زحماتش با فسخ مضاربه از سوی مالک به هدر نمی رود. سؤال این است که آیا می توان در ضمن عقد مضاربه شرط کرد که این عقد لازم باشد؟ به عبارت دیگر: آیا طرفین می توانند حق فسخ را تا پایان مدت عقد مضاربه از همدیگر سلب کنند یا نه؟
اجماع فقها بر این است که چنین شرطی باطل است و دلیل آن را اقتضای جایز بودن ذات عقدمضاربه می دانند؛ مخصوصا به این امر اشاره دارند که شرطی که به موجب آن مالک، حق فسخ معامله را از جانب عامل سلب نماید، باطل است. حتی بعضی از فقها علاوه بر باطل بودن شرط، صزف این مشروط کردن را باعث بطلان کل عقد مضاربه می دانند. صاحب مفتاح الکرامه با بیان قول علامه –که می فرماید: «اگر مالک شرطب را ببندد که با مقتضیات عقد مضاربه منافات داشته باشد، بطلان عقد (وبه تیع آن بطلان شرط) خواهد بود؛ مثلا شرط لزوم مضاربه»- می نویسد: «در کتاب مبسوز و جامع الشرایع و شرایع و تذکرهو ایضاح و…، این قول علامه پذیرفته شده و مولفان این کتب نیز بدان تصریح نموده اند»145.
البته صاحب عروه می نویسد: «اگر در مضاربه عدم فسخ را تا زمان مشخصی شرط کند، شاید جایز نباشد طرفین عقد را فسخ کنند؛ به دلیل واجب بودن وفای به شرط، اما مشهور بین علما، بطلان این شرط بلکه خود عقد است»146.
در حقوق ایران هم طبق ماده 552 قانون مدنی، عدم صحت چنین شرطی تایید شده است. البته در این مورد در میان حقوقدانان نظرات متفاوتی وجود دارد که از ذکر آنها صرف نظر می کنیم147.
اما برای پیشگیری قانونی از فسخ قرارداد مضاربه، دو راه ذکر شده است:

الف) شرط ضمن عقد خارج لازم
طرفین می توانند عدم خروج از مضاربه را به صورت شرط در ضمن عقد لازم دیگری، مقرر کنند؛ به این صورت که عقدی لازم- مثل بیع- خارج از مضاربه انجام دهند و ضمن آن عقد شرط کنند که طرفین یا یکی از آنها حق فسخ عقد را تا پایان آن (یا مدت مشخص)نداشته باشد. در این صورت این شرط، لازم الوفاست و هیچ یک تا مدت تعیین شده، حق خروج از مضاربه را ندارد. مرحوم امام(ره) در تحریرالوسیله در اینباره چنین آورده است: «مضاربه از هردو طرف جایز است و اگر در آن شرط کنند که فسخ ننمایند، اگر مقصود این باشد که عقد لازم باشد، به طوری که با فسخ هیچ یک از آنها، فسخ صورت نگیرد –یعنی کنایتا عقد را لازم قراردهند با ذکر قرینه ای که دلالت بر آن کند- شرط باطل است، اما بنابر اقوی، اصل مضاربه باطل نیست؛ ولی اگر مقصود این باشد که بر آن ملتزم باشند و آن را فسخ نکنند، اشکالی ندارد و بعید نیست که عمل به شرط بر آنها لازم باشد».
سپس ایشان در ادامه می نویسند: «و همچنین است اگر آن را در ضمن عقد جائزی شرط کنند –مادامی که (آن عقد جائز) فسخ نشده است- اما اگر در ضمن عقد خارج لازمی –مانند بیع و صلح و مانند اینها- شرط کنند، اشکالی در لزوم عمل به آن نیست»148. بعضی از حقوقدانان معاصر نیز به پیروی از فقها به این روش اشاره کرده اند149.
ب) استفاده از قاعده لا ضرر و لا ضرار:
در مواردی که خارج شدن شخص از قرارداد و فسخ عقد مضاربه، موجب ضرر رساندن به طرف دیگر می شود، بنابر قاعده لاضرر، از خارج شدن او جلوگیری می شود؛ زیرا اعمال سلطه مالک نسبت به اموال خود نباید موجب ضرر رساندن به دیگران شود؛ پس هرگاه چنین شد، قاعده لاضرر که به منظور حفظ حقوق اجتماعی و جلوگیری از زیان رساندن به دیگران تشریع شده است- بر قاعده تسلط “حکومت” دارد و در شرایط خاص مضر بودن اعمال سلطه مالک، با این قاعده از آن جلوگیری می شود150.
2- شرط اجل
منظور از شرط اجل در عقد مضاربه، آن است که بر اساس تراضی طرفین برای تصرفات در سرمایه، مدتی تعیین شود. تعیین مدت در مضاربه ممکن است به منظور یکی از این موارد صورت گیرد:
الف- ایجاد التزام؛ به این معنا که پیش از پایان مدت، مالک نتواند عقد را برهم زند و مانع کار عامل در تجارت شود؛ عامل نیز حق نداشته باشد که از ادامه تجارت خودداری کند. صاحب جواهر درباره بطلان چنین شرطی می نویسد: «اگر طرفین شرط مدت بکنند، رعایت مدت الزامی نیست. به این مفهوم که عقد مضاربه لازم نمی شود و هرکدام از طرفین می توانند قبل از آن مدت، مضاربه را فسخ کنند، و قول خلافی در آن نمی بینم»151.
در حقوق مدنی در ماده 552 نیز آمده است: «هرگاه در مضاربه برای تجارت، مدت تعیین شده باشد، تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود».
ب- اعلام پایان مدت مضاربه؛ بدین ترتیب که اذن مالک، در پایان مدت تعیین شده خود به خود از بین برود و نیازی به اعلام اراده او در فسخ عقد نباشد.
صاحب جواهر از قول صاحب مسالک و غیر ایشان در تفسیر شرط اجل می نویسد: «اگر شرط اجل این فایده را داشته باشد که عامل بعد از مددت مشخص شده، دیگر حق تصرف ر مال را نداشته باشد، در این صورت این شرط صحیح است؛ چون طبیعتا تصرف تابع اذن است؛ و چون بعد از آن مدت اذن وجود ندارد، لذا نمی تواند تصرف کند. عقد نیز صحیح است، چون این شرط با مقتضای عقد منافی نمی باشد»152.
در قانون مدنی نیز احتمال دوم برگزیده شده و در ادامه ماده 552 می گوید: “لیکن پس از انقضاء مدت مضاربه، نمی تواند معامله بکند مگر به اجازه جدید مالک»153.
در عقد مضاربه ممکن است مدت تعیین شده باشد یا تعیین نشده باشد. اگر مدت تعیین نشده باشد، چنین استنباط می شود که طرفین خواسته اند مثلا با 20 میلیون تومان وجه متعلق به مالک، تجارت به طور مداوم ادامه داشته باشد؛ و تا وقتی که یکی از طرفین قرارداد مضاربه را فسخ نکند، مضاربه به حیات خود ادامه دهد؛ اما در صورتی که مضاربه مدت داشته باشد، دو حالت وجود دارد:
یا این مدت را این گونه قید کرده اند که تا فلان مدت قرارداد اجاره برقرار است و در این مدت هیچکدام از طرفین حق فسخ ندارند. این قید اخیر، شائبه لزوم عقد مضاربه را دارد و لذا شرط اجل، باطل و طبق فتوای بعضی از فقهاف خود مضاربه را هم باطل می کند.
اما اگر فقط مدت بیان شد و قید دیگر (عدم فسخ طرفین در این مدت) در آن نبود، در این صورت اینگونه استنباط می شود که طرفین پس از پایان این مدت، باید مجددا تصمیم بگیرند که آیا عقد ادامه داشته باشد یا نه؟ لذا پس از پایان این مدت-حتی در حالی که بخشی از کارهای تجاری ناتمام مانده باشد –مضارب نمی تواند عملیات تجاری را ادامه دهد؛ و هر آنچه اضافه بر آن انجام دهد، فضولی است که نیاز به اجازه بعدی مالک دارد. ولی به هر صورت، حتی در صورت اجازه بعدی مالک، عامل مستحق سهم مشاع در سود نیست، بلکه اجره المثل دریافت می کند154.
3- شرط تضمین اصل سرمایه و جبران خسارت توسط عامل:
سؤال این است که آیا می توان در مضاربه شرط کرد که تمامی خسارات وارده به عهده عامل باشددر حالی که می دانیم اصل در عقد مضاربه، آن است که خسارت و زیان، از سود و اصل سرمایه جبران شود؟
برای پاسخ به این سؤال مقدمتا باید این را توضیح دهیم که در مضاربه عامل امین است، و بنابر قاعده معروف فقهی امین ضامن نیست لذا در صورتی که خسارتی به مال مضاربه وارد شود، عامل ضامن نخواهد بود مگر اینکه خیانت کند یا در نگهداری از سرمایه تفریط / قصور ورزد155.
این مسئله که ما بتوانیم ضمن عقد و پیشاپیش، ید امانی شخصی را –چه تعدی و تفریط کرده، چه نکرده باشد- ضمانی بکنیم، مورد اختلاف فقهاست: گروهی معتقدند که این شروط باطل بوده، باعث بطلان عقد می گردد. برخی هم معتقدند که این شروط صحیح است؛ زیرا مخافل مقتضای عقد نیست، بلکه مخالف اطلاق عقد مضاربه است156.
علامه حلی در کتاب القواعد در تایید نظر اول می فرماید: «هر شرطی که با مقتضای عقد منافات داشته باشد، هم شرط و هم عقد باطل است؛ مثلا شرط کند که اصل سرمایه، توسط عامل ضمانت شود یا مقداری از خسارت بر عهده عامل باشد. همان طور که مشاهده می شود، علت بطلان را منافی بودن با مقتضیات عقد را عنوان داشته اند»157.
در میان این دو دسته، عده ای قائل به تفصیل شده و گفته اند اگر جبران خسارت یا ضمان به عهده عامل گذاشته شود (به صورت شرط)، این شرط باطل است، اما اگر شرط شود که در صورت ورود خسارت یا تلف سرمایه، عامل آن را تدارک کند، به این ترتیب که عامل از سرمایه های خود آن را جبران کند، این شرط صحیح است158.
ماده 558 قانون مدنی نیز این نظر اخیر را برگزیده، صریحا می گوید: «اگر شرط شود که مضارب (عامل) ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارت حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد بود، عقد باطل است. مگر این که به طور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالک تملیک کند”.

4-4-3 سرمایه
سرمایه عبارت است از مالی که از طرف مالک به عامل داه می شود تا با آن به تجارت بپردازد. شرایطی که سرمایه باید دارا باشد به شرح زیر است:
الف: سرمایه باید عین باشد
صاحب عروه و بسیاری از فقها شرط کزده اند که سرمایه باید عین باشد و مضاربه با منفعت و دین صحیح نمی باشد.159 ایشان دلیل این مسئله را اجماع ذکر کرده اند. صاحب جواهر هم اجماع منقول و هم اجماع محصل را در مسئله فوق ادعا می کند.160
اما عده ای دیگر از فقها اجماع فوق را ثابت نمی دانند و اعتقاد دارند که عموماتی که در فصل معاملات وجود

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق درمورد قانون مدنی، پیامبر (ص)، عروه الوثقی، شرط ضمن عقد Next Entries منبع تحقیق درمورد قانون مدنی، مقتضای عقد، دیوان عالی کشور، زمان پیامبر