رعایت مماثلت جایز است و ظاهرا اجماعی در مساله نیست. البته در مقابل مشهور فقهای شیعه قائلند که قصاص فقط با شمشیر زدن به گردن قاتل صورت می گیرد. این قول مستند به روایت نبوی مشهوری است که می گوید: « لا قود الا بالسیف »83 در فقه شیعه نیز دلیل عمده این قول اجماع است. ولی روایت مورد استناد، علاوه بر اینکه معارض دارد و در روایت دیگر، لزوم مماثلت در قتل و قصاص تجویز شده است، از نظر سند نیز در میان فقها و محدثین اهل سنت قابل اعتماد نیست و ضعیف دانسته شده است. اجماع مورد ادعای شیعه هم بنا بر قول محقق اردبیلی محقق نیست ( اشکال صغروی ) و بر فرض وقوع، این اجماعات مدرکی است ( اشکال کبروی ) و از حیز اعتبار ساقط است.
در مورد قصاص اعضاء و ضرب و جرحی که به مجنی علیه وارد می شود، رعایت عدالت کیفری اقتضاء می کند در هر موردی که امکان رعایت مماثلت از تمام جهات وجود داشته باشد، قصاص به حکم آیه شریفه84 جایز باشد و در جایی که رعایت تساوی ممکن نباشد قصاص ساقط شود و این اصل کلی از مجموع مباحثی که فقهاء در مورد قصاص کمتر از نفس آن جام داده اند استفاده می شود.85 لذا می توان گفت تامین عدالت کیفری ـ رعایت تناسب بین جرم و مجازات ـ مورد توجه قانونگذار اسلام بوده است.
مبحث سوم: تشخیص و اقسام کلی اولیاء دم
با ملاحظه حکم شرعی قصاص، نیازمند مطالبه اولیای دم می باشد، در عمل با صورت های مختلفی مواجه می شویم ؛ زیرا ممکن است مقتول فاقد ولی باشد که در اینصورت ولی امر مسلمین ولی دم او محسوب می شود، و یا آن که مقتول دارای ولی می باشد. در این فرض نیز ممکن است که ولی دم او منحصر در یک نفر باشد یا اینکه متعدد باشند. زمانی که ولی دم یک نفر باشد، به اعتبار صغر و بلوغش ممکن است بالغ و عاقل، صغیر و یا مجنون باشد، همچنین این احتمالات در صورتی که اولیای دم متعدد باشند، متصور است.
گفتار نخست: تشخیص اولیاء دم
در زمینه تشخیص اولیای دم ابتدا دیدگاه های فقهی را بررسی می کنیم و پس از آن دیدگاههای حقوقی و قانونی آن را مورد بررسی قرار می دهیم.
الف ـ دیدگاههای فقهی
در نظام حقوقى اسلام، نقش جامعه و دولت به نمايندگى از جامعه در تعقيب و مجازات مرتكبين اينگونه جرايم، مترتب بر اقدام اولياى مقتول مىباشد و در واقع حق قصاص مرتكب قتل و ساير جرايم عليه تماميّت جسمانى افراد، ابتدائا براى اوليا يا خود مجنى عليه وضع شده است. اين مساله به صراحت در قرآن كريم چنين بيان شده است: « و من قتل مظلوماً فقد جعلنا لوليّه سلطاناً »86 و كسى كه به ناحق كشته شود ما به ولى او تسلط برقاتل مىدهيم.
با توجه به قراين موجود، منظور از اين سلطه، همان حقى است كه به استناد آن « ولى » مىتواند قصاص نمايد يا با توافق قاتل، ديه دريافت نمايد، به همين دليل، قصاص بدون اجازه ولى دم ممكن نيست و آن جام آن خود موجب قصاص خواهد شد بنابراين، حق قصاص ابتداءً حقالناس محسوب مىشود.
البته اين به معناى عدم وجود حيثيت حق اللّهى در اينگونه جرايم و عدم دخالت دولت در اينگونه دعاوى نيست، بلكه علاوه بر اين كه در بسيارى از موارد خود دولت (حاكم) ولى محسوب مىشود87، در ساير موارد نيز كه اولياى دم اقامه دعوا مىكنند، مجازات مجرم بايد با اجازه حاكم اسلامى باشد و حتى به اعتقاد برخى از فقها اذن نگرفتن از حاكم، جرم و موجب تعزير است. البته این مطلب در قانون مجازات اسلامی سال 1392 نیز پیش بینی شده است و بموجب ماده 420 این قانون: « اگر صاحب حق قصاص، برخلاف مقررات اقدام به قصاص کند، به تعزیر مقرر در کتاب پنجم تعزیرات محکوم می شود.
در قانون سابق ضمانت اجرایی برای قصاص بدون استیذان از مقام رهبری پیش بینی نشده بود که در قانون جدید و به موجب ماده 420، عدم رعایت ترتیبات قانونی مستوجب مجازات تعزیری مذکور در کتاب پنجم خواهد بود.
از طرف ديگر، جعل حق قصاص براى اوليا، هيچ منافاتى با وجود حيثيّت عمومى در اينگونه دعاوى ندارد، زيرا بدون ترديد، وقوع جرايمى مانند قتل و ضرب و جرح، موجب اخلال در امنيت و آسايش عمومى خواهد شد و براى دولت نيز حقى به منظور برخورد با اين جرايم به وجود خواهد آورد، در نتيجه اگر اوليا نيز خواهان مجازات مرتكب باشند، قصاص هم حق خصوصى آن ها را تأمين خواهد كرد و هم حق عمومى جامعه را در برخوردارى از امنيت و آسايش، ولى اگر اوليا به هر دليل خواهان مجازات نباشند، اين موجب سقوط حق عمومى نخواهد شد و دولت مىتواند رأساً مرتكب را تعقيب و مجازات نمايد، با توجه به نقش اساسى « ولىّ » در اجراى مجازات قصاص، به شناخت او از ديدگاه فقهى و قانونى مىپردازيم.
در فقه اماميّه دو ديدگاه متفاوت در مورد ولىّ مقتول و كسى كه حق قصاص براى او به وجود مىآيد، وجود دارد:
يك نظريه اين است كه متولى قصاص، كسى است كه وارث اموال مقتول مىباشد، اعم از مرد و زن و خويشان بدون واسطه و حتى كسانى كه به واسطه پدر يا مادر با مقتول مرتبط هستند، تنها زن و شوهر علىرغم اين كه از اموال يكديگر ارث مىبرند، حق قصاص ندارند.88 اين ديدگاه بين فقهاى اماميه مشهور است و مرحوم شيخ در «مبسوط» آن را به اكثر فقها نسبت داده است.
نظريه ديگر كه خلاف مشهور است، اين است كه حق قصاص فقط براى خويشاوندان ذكور پدرى به وجود مىآيد و خويشاوندان مادرى چه مرد باشند و چه زن، حق قصاص ندارند.
نتيجه اين قول در واقع اين است كه زنها حق قصاص و طبعاً حق عفو ندارند، اعم از اين كه خويشاوند پدرى يا مادرى باشند. 89
بر اساس اين قول نيز زن و شوهر و همچنين مادر و آن كه از طريق او به مقتول مرتبط مىشود، حق قصاص نخواهند داشت. تنها تفاوت اين دو نظريه در مورد مادر و كسانى است كه از طريق او به مقتول مرتبط مىشوند و از او ارث مىبرند.
سوال این است كه اصولاً حق قصاص ابتدائا براى چه كسى به وجود مىآيد ؟ آيا حق قصاص ابتدائا براى خود مقتول به وجود مىآيد و سپس مانند ساير « ماترك » او به ارث مىرسد يا اين كه حق قصاص ابتدائا براى اولياى دم به وجود مىآيد و ربطى به مسئله ارث ندارد. نتيجه اين اختلاف نظر در اين خواهد بود كه اگر حق قصاص براى خود مقتول قرار داده شده باشد، پس از او بر اساس ضوابط ارث به ورثه منتقل خواهد شد و همه ورثه به نسبت سهمالارث خود در آن شريك مىباشند، مگر اين كه با دليل محكم و قوى بعضى از ورثه استثنا شده باشند، ولى اگر اين حق براى اولياى دم قرار داده شده باشد، مىتواند بر اساس ضابطه ديگرى باشد و از قوانين ارث پيروى نكند ؛ مثلاً فقط براى خويشاوندان ذكور پدرى مقرر شده باشد.
عدهاى از فقها معتقدند كه حق قصاص در اثر ايراد جنايت به وجود مىآيد و چون جنايت بر خود مجنىعليه وارد شده است، طبعاً حق قصاص براى خود او به وجود مىآيد، ليكن چون مقتول به سبب موت نمىتواند اين حق را استيفا كند، ورثه از طريق ارث در استيفاى اين حق جانشين او مىشوند و اين حق بين آن ها مشترك خواهد بود و به همين دليل بر اساس سهم ورثه، بين آن ها تقسيم مىشود، همان گونه كه مال مقتول بين آن ها تقسيم مىشود و مىتوان گفت همه كسانى كه ارث قصاص را مطرح كردهاند، همين نظر را دارند.90
عدهاى ديگر از فقها بر اين عقيدهاند كه حق قصاص ابتدائا براى خود ورثه جعل شده است، به دليل اين كه حق قصاص براى تشفّى خاطر است و تشفّى نسبت به مقتول بىمعنا است و اين اوليا و بازماندگان او هستند كه بايد تشفّى خاطر پيدا كنند، به همين دليل، حق قصاص به صورت مساوى براى همه اوليا قرار داده شده است، نه به نسبت سهمالارث.
در اين ديدگاه، اوليا، به اعتقاد برخى از فقها همان ورثه هستند و به اعتقاد برخى ديگر فقط عصبه داراى حق قصاص مىباشند، ولىّ اين حق به نسبت مساوى براى همه قرار داده شده است و شايد دليل ديگرى نيز براى اين تساوى وجود داشته باشد و آن اين كه حق قصاص قابل تجزيه نيست و شركت در چيزى كه قابل تجزيه نباشد، محال است، چون شركت در صورتى معقول است كه قسمتى از شىء مشترك بتواند براى برخى از شركا و قسمت ديگر آن براى عدهاى ديگر قرارداده شود، مانند شركت در زمين يا خانه، در حالى كه حق قصاص چنين نيست، بلكه مانند حق ولايت در نكاح بوده و غير قابل تجزيه مىباشد.91
علاوه بر اين، به نظر مىرسد حق قصاص مترتب بر قتل عمد است و قبل از آن به وجود نمىآيد و در نتيجه نمىتواند اين حق ابتدائا براى مقتول جعل شود و از ظاهر آيه شريفه ( و من قتل مظلوماً فقد جعلنا لوليّه سلطاناً… ) نيز همين استفاده مىشود. بعضى از فقها همچون مرحوم آیت الله خوئی كه در كلمات خود به جاى « ارث قصاص » از «تولى قصاص» سخن گفتهاند به نظر مىرسد همين ديدگاه را داشته باشند. 92
در مورد قول اول كه با موروثی بودن حق قصاص سازگار است، به اجماع مورد ادعاى على بنحسن فضّال و نيز به عموم ادله ارث و همچنين آيه شريفه استناد شده است، به اين بيان كه مراد از ولىّ در آيه شريفه همان وارث است. 93
با توجه به مجموع دلايل، مىتوان گفت حق قصاص ابتدائا براى خود مقتول قرار داده شده است ؛ يعنى همآن گونه كه در قصاصِ اعضا، مجنىعليه حق قصاص يا عفو يا ديه را دارد، در قصاص نفس نيز چنين است و نمىتوان گفت انسان نسبت به از دست دادن اعضاى خود حقى دارد، ولى نسبت به از دست دادن جان خود حقى ندارد، ولى در مورد قتل نفس چون امكان استيفاى اين حق براى مجنىعليه وجود ندارد، به نزديكترين بستگان او منتقل مىشود تا آن ها با استيفاى اين حق، تشفّى خاطر پيدا كنند و شايد معناى آيه شريفه ( و من قتل مظلوماً فقد جعلنا لوليه سلطاناً) نيز همين باشد كه آن ها اختيار استيفاى حقى كه براى مجنىعليه قرار داده شده است را پيدا مىكنند و به اين وسيله بر مجنى عليه سلطه مىيابند.
تنها مانعى كه باقى مىماند اين است كه حق قصاص مترتب بر قتل است و بدون آن، تحقّق پيدا نمىكند و پس از وقوع قتل نيز جعل حق براى مقتول بىمعناست، بنابراين، بايد اين حق براى ورثه قرار داده شود. جواب اين اشكال اينگونه داده شده است كه ترتب حق قصاص يا ديه در قتل خطأ بر كشته شدن، ترتب زمانى نيست، بلكه ترتب رُتبى است، مانند ترتب معلول بر علّت ؛ به اين معنا كه از نظر زمانى فاصلهاى بين كشته شدن و به وجود آمدن حق قصاص يا ديه وجود ندارد و هم زمان با خروج روح از بدن، اين حق به وجود مىآيد، با اين تفاوت كه در قتل غير عمد، مقتول مستحق ديه مىگردد و سپس به همراه ساير ماترك او به ارث مىرسد، ولى در قتل عمد مقتول درهنگام كشته شدن حق قصاص پيدا مىكند و پس از او ورثه يا همين حق را اعمال مىكنند و يا عوض آن را كه ديه است به جاى خود آن مىگيرند. 94
به هر حال، اين حق، ابتدا براى مقتول به وجود مىآيد و براساس اين مبنا، مشكلات زيادى در اين بحث برطرف مىشود ؛ از جمله اين كه اگر حق براى ورثه باشد، نه براى مقتول، ديون او را از ديه نمىتوان پرداخت كرد و وصاياى او نسبت به ديه نافذ نخواهد بود، در حالى كه اين مورد اتفاق همه فقهاست. 95
ب ـ رویکرد قانونگذار
در نظامهاى حقوقى عرفى و از جمله نظام حقوقى كشور ما مجازات مرتكبينِ جرايم عليه تماميت جسمانى، اعم از قتل و ضرب و جرح شديد از جمله جرايم غير قابل گذشت96 و جرايمى كه حيثيت عمومى آن ها بيش از حيثيت خصوصى آن ها است محسوب نكرده97 و به همين دليل اقامه دعوا و تعقيب و مجازات به عهده مدّعى العموم است، چه مدّعى خصوصى اقامه دعوا كرده، يا نکرده باشد. بنابراين، اولياى مقتول در اقامه ی دعواى قتل يا توقف آن يا جلوگيرى از اجراى مجازات نقش چندانى ندارند و مدّعى العموم خود را از هركس ديگرى براى پیگيرى اين گونه جرايم اولى مىداند و اين به دليل اهميت اينگونه جرايم و تأثير آن ها در مختل شدن امنيت و آسايش عمومى است.
مبناى اصلى اين برخورد، اين است كه متضرر از اين نوع جرايم ابتدائا جامعه است، نه بستگان مقتول و طبعاً حق جامعه در پىگيرى و مجازات مجرم، مقدم بر حق افراد است، لذا مدّعى العموم به نمايندگى از جامعه، رأساً اقدام مىكند و رضايت و يا عدم رضايت اوليا، تأثيرى در اصل تعقيب و مجازات مجرم ندارد.
گفتار دوم: اقسام اولیاء دم
با ملاحظه این حکم شرعی که
