منبع تحقیق درمورد شخصیت حقوقی، نام گذاری، قانون مدنی، حقوق مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

است بدوا به وثیقه ای که سهل البع است مراجعه شود و برای جلوگیری از ایجاد شبهه، اقرارنامه مورد نظر به طور کامل تکمیل و به امضای متعهد و ضامن برسد.
از طرف دیگر با توجه به تبعی بودن عقد ضمان، چون ذمه ضامن به وثیقه دین قرار می گیرد و تابع و فرع آن است، باید از حیث مقدار و شرایط دین با تعهد مضمون عنه یکسان یا کمتر از آن باشد درنتیجه ضمانت سنگینتر و بیشتر نسبت به مازاد اصل تعهد بلااثر است.

3-2-2-2 تفاوتهای ضمان وثیقه با ضمان تضامنی
الف- در ضمتن وثیقه، طلبکار بایستی ابتدا به بدهکار مراجعه کند و اگر نتوانست مطالبات خود را وصول نماید یا به نتیجه ای نرسید در این صورت می تواند به ضامن مراجعه و مطالبه طلب کند که ممکن است در فاصله زمانی مراجعه به مضمون عنه، ضامن در معرض اعسار قرارگیرد یا بنحوی از انحاء از پرداخت دین فرار کند. اما در ضمان تضامنی، ضرورتی ندارد که ابتداء به مدیون مراجعه شود بلکه می تواند مجتمعا به تمامی مسئولین پرداخت یا منفردا به هر یک از بدهکار و ضامنین مراجعه کند.
ب- در ضمان وثیقه هرگاه به دلیل فوت یا ورشکستگی ضامن دین موجل حال شود، مضمون له نمی تواند قبل از انقضای مدت به ضامن مراجعه کند و اصولا بایستی به ورثه متوفی یا مدیر تصفیه شرکت مراجعه نماید(ماده 705ق.م) ولی در ضمان تضامنی راسا می تواند مجتمعا یا منفردا به مسئولین پرداخت اعم از بدهکار و ضامنین رجوع نماید.
ج- در ضمان تضامنی اگر مضمون له به بدهکار مهلت دهد باز می تواند قبل از انقضای مهلت به ضامنین رجوع کند اما در ضمان وثیقه، این مهلت شامل حال ضامنین نیز خواهد شد.78
د- درخارج از امور تجارتی، ضامن تضامنی برخلاف اصل است و تنها در صورتی پذیرفته می شود که در عقد تصریح کنند.79
اما ماده 249 قانون تجارت، مسئولیت تضامنی متعهد و ظهرنویسان را در اسناد تجاری پذیرفته است.

4-2-2-2 حق تعقیب ضامن از مضمون عنه در صورت پرداخت بدهی:
بند 46 مجموعه بخشنامه های ثبتی مقرر می دارد: “چون غالب سردفتران اسناد رسمی در موقع تنظیم اسناد ضمان، این موضوع را قید نمی کنند که ضامن در صورت پرداخت بدهی حق دارد به موجب همان سند مضمون عنه را تعقیب و علیه او اجرائیه صادر نماید و در نتیجه مشکلاتی بوجود می آید، مقتضی است به کلیه دفاتر رسمی حوزه ثبتی خود دستور دهید که سردفتران اسناد رسمی در اسناد ضمان تصریح نمایند که ضامن(در صورت دادن بدهی) حق مراجعه به مضمون عنه و وصول وجه را از طریق صدور اجرائیه دارد، پس از احراز این موضوع که دین بوسیله ضامن پرداخت شده است ضامن می تواند با صدور اجرائیه حسب مورد طلب خود را از مضمون عنه وصول کند.” (اصلاحی بخشنامه 1807/2 مورخ 13/12/1354)
به موجب ماده 709ق.م دادگاه ها نیز در صورت مراجعه ضامن، صدور حکم محکومیت بدهکار را به پرداخت مبلغ ضمانت در حق خواهان منوط به پرداخت دین از طرف ضامن موکول می نمایند چرا که قبل از پرداخت دین، ضامن حق مالی بر مضمون عنه پیدا نکرده تا بتواند به موجب آن حق، اقامه دعوی نماید.

فصل سوم : مضاربه
در این فصل به بررسی مضاربه خواهیم پرداخت:
1-3 مفهوم مضاربه:
مضاربه از نظر لغوی مشتق از ماده “ضرب” است. برای “ضرب” معانی مختلفی در لغت ذکر شده است:
1- ضرب به معنای زد
2- ضرب به معنای تصرف و تبدیل و عوض؛ مانند آنکه می گویند: “ضرب بالشیء” در آن چیز تصرف نمود و آن را دگرگون کرد.
3-ضرب به معنای مسافرت کردن و درنوردیدن؛ مانند آیه شریفه “… ان انتم ضربتم فی الارض…”80 یعنی ” … اگر در زمین مسافرت گردید…”
4- ضرب به معنای آمیختن و شریک شدن؛ مانند اینکه می گویند : “ضرب الشیء بالشیء”؛ یعنی: آن دو چیز با یکدیگر آمیخته گشتند81.
ابن منظور می نویسد:
“مضاربه آن است که مال خود را به دیگری بپردازی تا با آن تجارت کرده، سهمی معلوم از سود برای او باشد. این کلمه از باب (مفاعله) است و از ضرب در زمین و سیر در آن برای تجارت گرفته شده است”82.
مضاربه، واژه ای عربی است و معادل فارسی ندارد، اما در لغتنامه های فارسی، آن را رفتن به سفر برای تجارت، معنی کرده اند83.

1-1-3 علت نام گذاری
در زبان عربی نامی که برای چیزی استفاده می شود بدون مناسبت نیست. در زبانهای دیگر هم کم و بیش این قاعده وجود دارد. کلمه مضاربه از ماده “ضرب” است و چون مسافر، به خصوص در زمانهای قدیم مجبور بود پیاده و به اصطلاح با زدن پا به زمین مسافرت کند، این پا زدن در زمین را ضرب الارض می گفتند که کنایه از مسافرت کردن بود.
با توجه به اینکه تجارت کردن از خصوصیات این عقد می باشد و تجارت با سفر همراه است، این نوع تجارت به مضاربه موسوم گشته است؛ به نحوی که گویا عامل، پا در زمین می زند و به سفر تجاری می رود و با مال مالک به تجارت می پردازد84؛ لذا از معانی ضرب، آنچه مناسب کلمه مضاربه می باشد، معنای مسافرت کردن و در نوردیدن است. شاید هم بتوان معنای آمیختن و شریک شدن را عنوان کرد. با این توضیح که در واقع مال مالک، با عمل عامل در می آمیزد و تجارتی صورت می گیردو از آن سودی پدید می آید که طرفین در آن سهیم هستند.
صاحب حدائق در علت نامگاری این عقد، به مضاربه می نویسد:
“علت نامگذاری این عقد به مضاربه آن است که مضاربه از ” ضرب فی الارض” گرفته شده است ؛ و خداوند متعال می فرماید: “و دسته دیگری طی طریق می کنند و از فضل خداوند طلب روزی می کنند.85″؛ زیرا عامل برای تجارت و طلب سود، با اجازه صاحب مال، ضرب فی الارض (مسافرت) و طی طریق می کند. پس گویی ضرب و پا به زمین زدن علت آن تجارت می باشد؛ یا از این جهت که هر یک از آن دو (مالک و عامل)، در سود حاصله سهم می برند؛ و یا ضرب با مال می کنند و در آن دخل و تصرف می نمایند”86.
در گذشته، مردم نواحی حجاز چنین تجارتی را “قراض” می گفتند و حتی بعضی از فقهای قدیم در کتب فقهی خویش، بحث مضاربه را تحت عنوان “کتاب القراض” آورده اند87.
قراض از ماده قرض گرفته شده است و از نظر مفهوم، هیچ تفاوتی با مضاربه ندارد. در توجیه معنای قراض نیز چنین گفته اند که چون مقراض هم از کلمه قرض است و در لغت به معنای قطع کردن است، گویی عامل برای تجارت کردن، قطع طریق می نماید، لذا به آن، قراض و به عامل، مقارِض و به مالک، مقارَض می گفتند.
اما صاحب حدائق علت نامگذاری آن را به قراض چنین می نویسد:
“اما علت نام گذاری آن به قِراض ، از آن جهت است که یا از قرض به معنی قطع کردن و جدا نمودن است؛ چنانکه گفته می شود: موش پارچه را قرض کرد؛ یعنی: قطع کرد؛ یا به قیچی، مقراض می گویند. بر طبق این معنا گویی صاحب مال مقداری از سرمایه اش را جدا کرده، در اختیار عامل می گارد و در مقابل مقداری از سود را جدا نموده، برای خودش بر می دارد، و یا اینکه از مقارضه است که به معنای برابری و موازنه است. چنانکه گفته می شود: “قارض الشاعران” یعنی : هر یک از آن دو، با شعر خودش، با دیگری موازنه و برابری نمود؛ بر طبق این معنا یعنی آنکه مالک با گذاشتن سرمایه و عامل با عملش، موازنه برقرار می کنند”88.

2-1-3 تعریف مضاربه در فقه
عبارت فقهای اسلامی در تعریف عقد مضاربه دوگونه است:
1- گروهی گفته اند: مضاربه آن است که به کسی مالی داده شود تا او بر روی آن کار وعملی انجام دهد و سود حاصل به نسبت سهمی که در قرارداد مشخص شده است، بین طرفین تقسیم شود.
صاحب جواهر می گوید: “مضاربه یعنی: اینکه انسان، مالی را به غیر خودش واگذار کند تا با آن کاری انجام دهد و در مقابل سهمی از سود حاصله را بردارد”89.
با توجه به اینکه در این تعریف، عمل و کار کردن، عام آورده شده است، و آن اعم از تجارت و زراعت و تولیدات صنعتی است، عقود مزارعه و مساقات را نیز شامل می شود؛ لذا نمی تواند تعریف کاملی باشد؛ زیرا همانطور که بعدا بیان خواهد شد، مضاربه مخصوص امور تجاری است و عامل فقط می تواند با آن مال عمل تجاری را انجام دهد (البته برخی از فقها، مضاربه را به کلیه فعالیتهای اقتصادی تعمیم داده اند).
2- اما گروهی دیگر از فقها، مضاربه را چنین تعریف کرده اند:
“مضاربه در اصطلاح فقه، آن است که فردی (مالک) مالی را در اختیار دیگری (عامل) بگذارد تا آن را در طریق تجارت به کار بندد و سود حاصله میان طرفین (مالک و عامل) به میزان معینی تقسیم شود”90.
صاحب حدائق می نویسد:
“مضاربه عقدی است شرعی که انسان با مال دیگری تجارت می نماید و سهمی از سود سرمایه را می برد”91
همچنین سید محمد کاظم یزدی می نویسد:
“مضاربه عبارت است از اینکه شخصی پولی را به عنوان تجارت به دیگری می دهد تا او با آن کار کند و سود حاصله را تقسیم نماید”92
و در تحریرالوسیله حضرت امام (ره) آمده است:
“مضاربه عقدی ایت که بین دو نفر واقع می شود به اینکه برای انجام عمل تجارت، یکی از طرفین، سرمایه را بدهد و دیگری با آن سرمایه عمل تجارت را انجام دهد؛ و اگر سودی حاصل شد مال دو نفر می باشد. (میان آن دو نفر تقسیم می شود)”93.

3-1-3 تعریف مضاربه در حقوق مدنی ایران:
ماده 546 قانون مدنی در تعریف مضاربه می گوید: “مضاربه عقدی است که به موجب آن، احد المتعاملین سرمایه می دهد، با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشد، صاحب سرمایه مالک و عامل، مضارب نامیده می شود”.
بنابراین، مضاربه پیمانی است که در نوع خاصی از شرکت / شراکت تجارتی، بین صاحب سرمایه و عامل او ایجاد می شود. شرکتی که در آن یکی از شرکاء سرمایه می دهد و دیگری خدمات و کارآیی خود را به میان می نهد. این شرکت از شخصیت حقوقی بی بهره است و همه داد و ستدها به نام عامل و به وسیله او انجام می شود، ولی نتیجه معامله به صاحب سرمایه می رسد؛ زیرا اوست که زیان های ناشی از معامله را متحمل می شود و تعهدات مالی و پیمانی عامل را از دارایی خود اجرا می کند. همین دو نکته است که این شرکت را از سایر شرکت های تجاری متمایز می سازد؛ زیرا در همه شرکت های پیش بینی شده در قانون تجارت، شخصیت حقوقی مستقلی از شرکا به وجود می آید که مالک تمامی اموالی است که به منظور سودجویی، به شرکت واگذار شده است و همه شرکا نیز در سود و زیان شرکت، سهیم هستند. با وجود این باید دانست که طبق ماده 220 قانون تجارت، مالک و مضارب در برابر طلبکاران مسئولیت تضامنی دارند. و ترتیبی که عامل و مالک در پرداخت دیون و تقسیم سود معین کرده اند، در رابطه بین آنها محترم است. ولی آنگاه که سرمایه و سودف کفاف بدهی شرکت را ندهد، هر دو مسئولیت تضامنی دارند و طلبکاران می توانند به دارایی شخصی ایشان نیز رجوع کنند.
از آنجایی که ماده 546 قانون مدنی، عقد مضاربه را به نحو اطلاق تعریف کرده است. استنباط می کنیم که لزومی ندارد مضاربه، بین دو نفر باشد، بلکه چند مالک سرمایه می توانند با یک نفر عامل، مضاربه منعقد نمایند و هریک از مالکان به نسبت سرمایه می توانند با یک نفر عامل، مضاربه منعقد نمایند و هر یک از مالکان به نسبت سرمایه خود، در سود حاصله شریک می باشد. یا برعکس، یک نفر مالک میتواند با چند نفر عامل، عقد مضاربه منعقد نماید که در این حالت، نوع و مقدار فعالیت هر یک از عاملان باید مشخص شود که هرکدام، چه بخشی از تجارت را عهده دار است؟ مثلا یکی خرید را بر عهده می گیرد و دیگری فروش را، در این باره به فعالیت بانکها در امور تجاری باید اشاره کرد که با سرمایه های مشتریان خود، مضاربه مب کنند و یا برعکس، بانک ها به عنوان مالک، با مشتریان خود قرارداد مضاربه می بندند94.

4-1-3 تعریف مضاربه در دستور العمل اجرایی مضاربه:
در ماده یک و سوم آیین نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا، عقد مضاربه چنین تعریف شده است:
“مضاربه قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (مالک) عهده دار تامین سرمایه (نقدی) می گردد؛ با قید اینکه طرف دیگر (عامل) با آن تجارت کرده و در سود حاصله، هر دو طرف شریک باشند”.
تفاوتی که میان تعریف حقوق مدنی با

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق درمورد قانون مدنی، اسناد تجاری، قانون ایران، فقه امامیه Next Entries منبع تحقیق درمورد قانون مدنی، امام صادق، نظام اجتماعی، پیامبر (ص)