منبع تحقیق درمورد سند رسمی، قانون مدنی، دیوان عالی کشور، انتقال مالکیت

دانلود پایان نامه ارشد

به غیر را ممنوع کرده است. چنانکه مقرر می دارد: “هیچکس نمی تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند”.
آنچه مسلم است منظور ماده 959ق.م سلب حق به طور کلی است و اگر مفهوم مخالف ماده مکور را در نظر بگیریم سلب حق به طور جزئی منع نشه است. بنابراین هرگاه مفاد شرط محدود به زمان و مقید به فرض خاص باشد سلب جزئی است و قراردادهای بانک نیز با توجه به اینکه محدود به زمان معین است لذا سلب جزئی تلقی می شود. در نتیجه حق انتقال مالک را به طور کلی سلب نمی کند تا با مقتضای حق مالک که همان قاعده تصرف است منافات داشته باشد. پس اگر فرض دوم را در مفاد شرط بانک ها در نظر بگیریم در این صورت شرط صحیح و خللی هم به مفاد قرارداد وارد نمی کند.
آنچه مسلم است چون حق انتقال برای حفظ منافه طرف قرارداد (بانک) و ضمن تراضی با او از مالک سلب می شود، تنها همان طرف (بانک) می تواند ابطال انتقال را از دادگاه بخواهد بدین ترتیب باید گفت : نسبی بودن اثر قراقرداد سبب می شود تا معامله مخالف با شرط قابل ابطال از سوی کسی باشد که شرط به سود او شده است. ولی قابلیت استناد قرارداد در برابر اشخاص ثالث این نتیجه را به بار می آورد که مشروط له بتواند در برابر هر انتقال گیرنده ای به مفاد آن (سلب حق مالکیت از مشروط علیه) استناد کند.31 راهن نیز در برابر مرتهن همین وضع را دارد و حق ندارد وثیقه را به دیگری انتقال دهد، ولی این منع تنها به سود مرتهن ایجاد می شود و تنها اوست که می تواند ابطال معامله منافی با حق خود را بخواهد که معمولا به عدم نفوذ معامله تعبیر می شود.32
ضمانت اجرای تخلف از این شرط برای مرتهن در چند فرض متصور است.
اول اینکه می تواند با استناد به خیار تخلف از شرط، قرارداد را فسخ کند (مواد 239 و 240 ق.م)
دوم اینکه می تواند خسارت ناشی از عدم انجام تعهد را از مالک بخواهد مشروط بر اینکه جبران خسارت در قرارداد درج شده باشد. (مواد 226تا 230 ق.م) یا چنانچه وجه التزام در قرارداد ذکر شده باشد آنرا مطالبه نماید.
سوم اینکه می تواند ابطال انتقال را از دادگاه بخواهد در این حالت دادخواست دعوی ابطال باید به طرفیت هر دو طرف (فروشنده و خریدار) اقامه شود چرا که هر دو طرف باید حق دفاع از خود از خود را در پرونده داشته باشند و حقوق هیچکدام تضییع نگردد و اگر دادخواست به طرفیت هردو طرف اقامه نشود دادگاه نیز دعوی بانک (ذینفع) را رد خواهد کرد.
بنابه فرض سوم نیز اگر انتقال مالکیت مورد رهن را به اشخاص ثالث، منوط به اجازه یا اذن مرتهن (بانک) تصور نمائیم در این حالت انتقال مالکیت مورد رهن به اذن و اجازه مرتهن بستگی دارد و مالک نم یتواند از حق مالکیت خود به طور کامل بهره ببرد. چراکه خود مالک، در حق خود محدودیت ایجاد کرده و چون این محدودیت کلی نمی باشد لذا نمی توان ماده 959 ق.م را شامل این فرض کرد. در رویه قضایی حاضر نیز اکثر دادگاه ها با این استدلال که چون عقد بیع بدون اجازه مرتهن (بانک) منعقد شده رای به عدم نفوذ معامله می دهند و دفاتر اسناد رسمی نیز بدون اجازه بانک سند انتقال قطعی تنظیم نمی نمایند که در یل به تعدادی از آرای دادگاه ها و دیوان عالی کشور و نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه اشاره می شود:
1- رای اصراری شماره 42 – 12 / 8/ 1366 ردیف 65/28 عدم موافقت بانک مرتهن نسبت به معامله پلاک مربوطه را دلیل بر عدم امکان الزام فروشنده به انتقال رسمی مورد معامله دانسته است.
2- به موجب رای شماره 620 – 20/8/1376 هیئت عمومی دیوان عالی کشور بیان شده مطابق مواد قانون مدنی گرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی شود لکن برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می شود که می تواند از محل فروش مرهونه طلب خود را استیفاء کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در ث=صورتی که منافی حق مرتهن باشد ناف نخواهد بود. اعم از اینکه معامله راهن بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه، بنابر مراتب مذذکور در جایی که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه با شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست.
3- طبق نظریه شماره 11045/7 مورخ 3/ 11/ 1379 اداره کل حقوقی قوه قضائیه بیان گردیده ملکی که در رهن دیگری است قابل نقل و انتقال نیست مگر با حفظ حقوق مرتهن و با موافقت او .
سؤالی که در این مسأله به نظر می رسد اینست که اگر راهن علیرغم تعهد برعدم انتقال ، مورد رهن را مشروط به تسویه کامل بدهی نزد بانک مرتهن قبل از تنظیم سند رسمی بفروشد آیا این معامله نافذ است یا خیر؟
اداره کل حقوقی قوه قضائیه طی نظریه شماره 3918/7 مورخ 30/4/1380 در رابطه با این موضوع چنین اظهار نظر کرده است “چنانچه خریدار خانه (در رهن بانک) به بانک مراجعه و تمام دین راهن را دفعتا واحده پرداهت کرده و بانک هم قبول کرده، دین راهن ساقط می شود و به همین جهت معامله فاقد منع قانونی بوده و از شمول رای شماره 620 مورخ 20/8/1376 هیأت عمومی دیوان عالی کشور و ماده 792 قانون مدنی خارج است” و همچنین در نظریه شماره 6656/7 مورخ 20/7/1379 بیان نموده : “معاملاتی که وام گیرنده (راهن) با رعایت حقوق مرتهن و مقررات ماده 792 قانون مدنی انجام دهد بلامانع است بنابراین چنانچه وام گیرنده در شرایط ضمنی معامله، تعهد به تنظیم سند رسمی انتقال ملک پس از فک رهن کرده باشد، نظر به اینکه طبق ماده 267 قانون مدنی ایفاء دین از جانب غیر مدیون نیز جایز است، طرف معامله می تواند پس از پرداخت دین، خواستار فک رهن و تنظیم سند رسمی انتقال ملک شود و در صورت امتناع متعهد، به طرفیت وی اقامه دعوی کند.”
با توجه به نظریات فوق و از آنجا که در صورت تسویه بدهی مشتری نزد بانک قبل از انتقال سند مالکیت و فک رهن، هیچگونه خللی به قرارداد رهنی بانک وارد نمی شود و حقوق بانک که همان طلب از مشتری است، وصول می گردد لذا اعمال چنین حقی توسط مشتریان از نظر عرف بانکداری بلامانع بوده و حتی در اکثر موارد بانک نیز در حین یا قبل از انجام معامله موافقت خود را در این خصوص اعلام می دارد.
بانک ها معمولا علاوه بر قرارداد رهنی وکالت بلاعزل در رابطه با فروش مورد رهن از مشتری می گیرند تا در صورت عدم وصول طلب بانک یا در صورت تاخیر در وصول طلب، بدون توسل به اقدامات قانونی یا اجرایی بتوانند راسا از محل فروش مرود رهن مطالبات خود را وصول و تسویه نمایند.
باید گفت عقد وکالت به منظور ایجاد رابطه حقوقی بین موکل و وکیل منعقد می شود و به موجب آن وکیل اختیار انجام اموری را که در وکالت تصریح شده بنام موکل بدست می آورد از جمله این اختیارات، اجازه فروش مال رهینه (موکل) و وصول طلب از محل فروش آن است. مجوز اخذ وکالت از رهن را ماده 777ق.م به مرتهن داده است و مقرر می دارد: “درضمن عقد رهن یا به موجب عقد علیحده ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در مورد مقرر راهن قرض خود را اداننمود، مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند، و نیز ممکن است قراردهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن ا ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود.”
عده ای از اساتید حقوق معتقدند با وجود ماده 34 قانون ثبت ماده 777ق.م نسخ ضمنی شده33 و مراجعه مرتهن و بستانکار شرط ی برای استیفاء حق خود به ادارات ثبت ضروری است.34 اما دکتر کاتوزیان معتقد است محدود شدن اختیار وکیل و باقی ماندن اعتبار این ماده قوی تر به نظر می رسد. زیرا :1- ماده 777 ناظر به امکان وکالت دادن به مرتهن برای فروش است و ماده 34 ق.ث وکیل را از اقدام خصوصی و فردی ممنوع می سازد و ناچار می کند که به نظام های عمومی رجوع کند و این حکم ف از حیث امکان وکالت دادن، تعارض ندارد و تنها از اختیارات وکیل می کاهد. 2- ماده 34 ق.ث وکالت را لغو نمی کند، زیرا وکیل ئر جریان فروش مال بوسیله مقامات عمومی می تواند اقداماتی را که با غبطه موکل سازگارتر است از اجرای ثبت یا دادگاه بخواهد. بدین ترتیبف مانعی که ماده 34 ق.ث در راه اجرای اختیار وکیل بوجود آورده است ماده 777 ق.م را از زمره قواعد حقوق مدنی خارج نمی سازد و در جمع دو ماده می توان از نسخ پرهیز کرد. به ویژه عام بودن قوانین مدنی به عنوان اصل و خاص بودن قلمرو قوانین ثبت و همچنین شکلی بودن غالب آنها قرینه ای است که این تفسیر را تائید می کند.35
دکتتر لنگرودی در رابطه ابراز نظر خود، سه دیدگاه مطرح کرده است:
دیدگاه اول: کلمه می تواند در این ماده بیان حق طلبکار را نماید و حق عبارت است از سلطه و توانایی قانونی، بدیهی است بستانکار مکلف به صدور اجرائیه نیست و درخواست صدور اجرائیه حق او است نه تکلیف او.
دیدگاه دوم: کلمه می تواند ناظر به حق (اعراض از رهن) باشد یعنی قانونگار خواسته بفهماند دائن می تواند از رهینه اعراض کند و با همان سند به طور ذمه ای بدهکار را تعقیب کند و می تواند بدون اعراض از رهن، تقاضای مزایده رهینه را بنماید.
دیدگاه سوم: مقنن با ذکر کلمه می تواند خواسته است اعتبار ماده 777 ق.م را حفظ کرده و بگوید: هرگاه مرتهن وکالت در فروش رهینه از طرف راهن داشته باشد می تواند از وکالت خود استفاده کند و شخصا اقدام به فروش کند و طلب خود را وصول نماید و می تواند با چشم پوشی از وکالت، به اداره ثبت مراجعه و تقاضای صدور اجرائیه نماید.
عده ای از فقها بر بطلان اساسی وکالت در فروش مورد رهن اعتقاد دارند و عده دیگری معتقدند در مسائل مربوط به زندگی اقتصادی رمواردی که اقدام افراد برای استیفاء حق مسلم خود منشاء بروز فتنه و ضرر برجان و آبرو و یا مال باشد رجوع به حاکم شرط است در این صورت شرط وکالت در فروش به نفع مرتهن حقا باید باطل باشد.36 باتوجه به تفاسیر مذکور اقدام عملی برای وکالتنامه های اخذ شده مشکل است چرا که اولا مشخص نشده وکیل به چه مبلغی باید مورد وکالت را بفروشد ثانیا: پس از انتقال مالکیت چون حق اعتراض و دفاع به مالک داده نشده، پرونده های متعددی در دادگاه ها برای حل این مشکل تشکیل خواهد شد. ثالثا: به قیمت مورد فروش توسط مالک اعتراض خواهد شد. رابعا: ادعای عدم رعایت صرفه و صلاح موکل مطرح خواهد شد.
تمامی شرایط ترهین مال مفروز با مال مشاع یکسان است. از آنجا که مال مشاع با سهم سایر شرکا مخلوط و منتشر در مجموع است پس تسلیم آن نسز با تصرف در مال شرکا ارتباط پیدا می کند و باید با اذن آنان انجام پذیرد. در مورد اموال منقول، برای قبض مال مشاع اذن شرکا ضروری است ولی در مورد مال غیر منقول، چون قبض با تخلیه ید راهن انجام می شود و مستلزم تصرف در مال دیگران نیست، قبض مورد رهن نیازی به اذن شرکا ندارد.37
بنظر یکی دیگر از اساتید حقوق، رهن مال مشاع از طرف شریک ملک صحیح است زیرا عین معینی اعم از مال مفروز و مشاع است لکن اقباض رهینه مشاع به مرتهن باید با اذن شریک باشد (ملاک ماده 475 ق.م) در مواردی که سند رسمی تنظیم می شود منظور از اقباض که که پیدایش حالت وثوق از طریق گرفتن وثیقه است در همان مرحله تنظیم سند رسمی تامین می شود یعنی مرتهن مطمئن است که وثیقه بدون تامین طلب او فک نخواهد شد.38
آنچه که مسلم است ترهین ملک مشاعی از نظر ثبتی بلامانع است اما در صورت عدم انجام تعهد از طرف بدهکار عملیات اجرایی و فروش مورد رهن با مشکل مواجه خواهد شد چراکه احتمال دارد سایر شرکا مدعی مالکیت در قسمت مورد رهن بانک که قبلا ارزیابی شده بشوند و در این صورت اقدامات اجرایی بانک به نتیجه نخواهد رسید لذا به همین جهت بانک ها تمایلی به ترهین اموال مشاعی ندارند.
سؤال دیگری که اکنون بنظر مي رسد این است كه آيا اختيار مرتهن در اعراض از رهن محدوديت دارد يا خير؟
عقد رهن نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جايز است بنابراين مرتهن مي تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند ول ي راهن نمي تواند قبل از اينكه دين خود را ادا نمايد يا ابراء حاصل كند مورد رهن

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق درمورد منابع طبیعی، عملیات بانکی، جبران خسارت، اراضی ملی Next Entries منبع تحقیق درمورد اسناد تجاری، تسهیلات بانک، قانون ایران، اشخاص ثالث