منبع تحقیق درمورد تقسیم سود، قانون مدنی، جبران خسارت، قاعده احترام

دانلود پایان نامه ارشد

لازم است.
ج- مقدار سود باید معلوم باشد؛ لذا اگر تعیین سود به نحوی باشد که یکی از طرفین یا هردو آنها سهم خود را از سود ندانند، مضاربه باطل است. ماده 549 قانون مدنی می نویسد: «حصه های مزبور در ماده فوق (سهم طرفین از سود)، باید در عقد مضاربه معین شود مگر این که در عرف منجزا معلوم بوده، سکوت در عقد، منصرف به آن گردد».
د- سهم طرفین از سود باید به صورت مشاع تعیین شود؛ یعنی به صورت کسری از کل سود حاصله؛ لذا اگر مثلا مالک بگوید از کل سود حاصله، 100 تومان مال تو باشد و بقیه مال من، مضاربه باطل است؛ یا اگر بگوید سود حاصل از فروش فلان کالا یا فروش در فلان شهر مال تو باشد و سود فروش کالاهای دیگر یا فروش در شهر دیگر مال من، همگی مضاربه را باطل می کند.
در این میان، برخی از فقها معتقدند که اگر سهم طرفین به صورت مشاع تعیین نشده باشد، مضاربه صحیح است؛ زیرا دلیل موجهی بر شرط فوق وجود ندارد183.
ماده 548 قانون مدنی می گوید: «حصه هر یک از مالک و مضارب در منافع، باید جزء مشاع از کل از قبیل: ربع یا ثلث و غیره باشد».

1-5-4-3 نحوه و زمان تقسیم سود
در خاتمه عملیات مضاربه، مالک و مضارب ابتدا سرمایه را از کل موجودی کنار می گذارند که مال مالک است. سپس باقی مانده –اعم از پول نقد و کالا- به عنوان سود مضاربه محسوب می شود. این سود باقی مانده را طبق سهم بندی که در عقد مضاربه برای سود کرده اند، میان خود تقسیم می کنند، و در صورتی که زیان و ضرر پدید آمده باشد، در صورت وجود سود، از آن و در صورت عدم وجود سود، از اصل مال و سرمایه جبران می شود.
بعد از پایان مضاربه و تقسیم سود، عامل باید در اولین فرصت سهم و سرمایه مالک را به او بدهد و در صورت تعدی، غاصب و ضامن است.
تکلیف سود و زیان، در صورت فسخ و انفساخ عقد مضاربه، در بخش انحلال مضاربه بیان خواهد شد، اما موضوع شایان توجه آن است که اگر مالک بخواهد با فسخ مضاربه مانع ادامه کار و در نتیجه حصول سود شود، مرحوم محقق دز شرائع، عامل را مستحق اجره المثل می داند184.
حال مسئله مطرح این است که قبل از پایان مضاربه و در اثناء عملیات، بدون اینکه فسخ و انفساخی پدید آمده باشد، آیا عامل می تواند از سود ظهور یافته، سهم خود را بردارد؟ و آیا در صورت برداشتن، مالک آن می شود یا نه؟
علت اهمیت این مسئله آن است که در مضاربه، طبق قاعده، هرنوع ضرر و تلفی از سود جبران می شود؛ و به اصطلاح سود، حافظ سرمایه است. حال اگر این اجازه به عامل داده شود که سهم خود را در اثناءء تجارت و بعد از ظهور سود بردارد، امکان دارد در ادامه عملیات تجاری، ضرری یا تلفی حاصل گردد که باید از سود قبلی جبران شود، در حالی که سهم خود را از سود بردداشته و این، به ضرر مالک تمام خواهد شد.
صاحب عروه می نویسد: «فقها در این خصوص چهار احتمال را ذکر کرده اند، ولی مأخذ و سند آن را بیان نداشته اند و احتمالا قول علمای عامه باشد. آن چهار احتمال عبارتند از:
1- اینکه وقتی سود ظهور کرد، عامل بتواند سهم خود را برداشته و تملیک نماید.
2- زمانی که همه کالاها به فروش رفت و نقد شد، عامل سهم خود را بردارد.
3- زمانی که هم عامل و هم مالک با رضایت یکدیگر اقدام به تقسیم سود کردند.
4- قسمت کردن کاشف است از این که طرفین قبل از تقسیم، مالک سود بوده اند».
صاحب عروه، نظر اول را پذیرفته، می نویسد: «عامل می تواند به مجرد حاصل شدن سود، سهم خود را برداشته و مالک شود و نیازی به نقد شدن یا تقسیم کردن طرفین ندارد»185.
البته صاحب عروه، این گونه مالکیت عامل بر سود را مالکیت متزلزل دانسته، می نویسد: «اگر عامل سهم خود را در اثناء مضاربه برداشت، در صورتی که ضرر و تلقی بعد از آن به وجود آمد، به نسبت سهمش از سود –که قبلا برداشته- جبران می شود و این مالکیت متزلزل تا وقتی ادامه دارد که سود استقرار یابد.
حال سؤال این است که مالکیت بر سود چه زمانی استقرار می یابد؟
زمانی که مضاربه به پایان رسید یا در اثر فسخ و انفساخ منحل شد و مال المضاربه (اعم از سرمایه و سود) انضاض/ نقد گردید و سپس سهم هر یک محاسبه و تقسیم سود صورت گرفت، در این زمان سود استقرار پیدا می کند. معنی استقرار سود این است که از این به بعد اگر ضرر و زیانی پدید آمد، دیگر از سود استقرار یافته، جبران نمی شود، اما در اینکه بعد از پایان مضاربه با انحلال آن به هر دلیلی و قبل از تقسیم سود، اگر عامل سهم خود را برداشت آیا استقرار صورت می گیرد یا نه، حضرت امام در تحریرالوسیله می فرماید: «اگر فقط فسخ صورت گیرد، نه انضاض و قسمت، بعید نیست که بگوییم ملکیت عامل استقرار خواد یافت»186.
در حقوق ایران، سود پس از انحلال مضاربه و کنار گذاردن سرمایه محاسبه می شود. مضارب پس از پیدایش سود، به طور مشاع مالک حصه خود می شود؛ و چنانچه سرمایه به صورت کالا باشد، مضارب به همان نسبت در عین مال شریک می باشد، بدون آنکه تبدیل کالا (به وسیله فروش) به وجه نقد احتیاج باشد؛ لذا پیش از انحلال و تقسیم نمی توان از سود استفاده کرد.

5-3 خسارت و زیان در مضاربه
عامل در مضاربه به عنوان وکیل مالک داد و ستد می کند و امین است و ملتزم می شود که در حفظ مادی سرمایه و جلوگیری از تلف آن، تجارت بکوشد، التزام عامل ناظر به فراهم آوردن وسایل تجارت و کوشش در راه حفظ سرمایه و بهره بردادی درست از آن است، ولی نتیجه کار را تضمین نمی کند، یعنی به وسیله متعهد است، اما به نتیجه متعهد نیست187؛ بنابراین در صورتی که در اثر افراط یا تفریط عامل، خسارت یا زیان وارد شد، عامل ضامن است188، در غیر این صورت، زیان یا تلقی که حاصل نتیجه تجارت است، در صورت وجود سود به وسیله سود جبران می شود؛ یعنی ابتدا از کل سود مقدار زیان و تلف برداشته و به مالک داده می شود، سپس باقیمانده را به نسبت سهم طرفین از سود تقسیم می کنند؛ و همانگونه که قبلا هم بیان شد، اگرچه عامل می تواند سهم خود را از سود از زمان ظهور آن مالک شود، اما این مالکیت متزلزل است، یعنی تا زمانی که مضاربه ادامه دارد، اگر احیانا خسارتی به سرمایه وارد شد، از سود جبران می شود189، اما در صورتی که سودی حاصل نشده باشد، یا اینکه بعد از جبران خسارت و زیان توسط سود، مقداری از خسارت و زیان باقی بماند، در این صورت به وسیله اصل مال جبران می شود و عامل، ضامن آن نمی باشد و چیزی هم به عامل داده نمی شود؛ چون عامل فقط در سود شریک است و سودی باقی نمانده تا به او داده شود.
در قانون مدنی ماده 556 آمده است: «مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نمی شود مگر در صورت تعدی و تفریط».

6-3 فساد مضاربه
در صورتی که عقد مضاربه به جهتی از جهات باطل و فاسد شده باشد، عامل هیچ سهمی از سود را مالک نمی شود، بلکه تمام سود و سرمایه به مالک داده می شود، اما در این که آیا به عامل اجره المثل پرداخت می شود یا نه؟ چند حالت دارد:
1- عامل، از اول عالم بوده که عقد مضاربه ای که منعقد ساخته اند باطل و فاسد است؛ در این صورت نه سودی به او داده می شود و نه اجره المثلی.
2- در صورتی که عامل نمی دانسته که عقد باطل بوده و لذا اقدام به عمل کرده است – چه سودی حاصل شود و چه نشود- باید اجره المثل عمل عامل به او چرداخته شود.
3- در صورتی که فساد عقد از این شرط مالک ناشی شود که بگوید: «تمام سود مال من باشد»، در استحقاق اجره المثل برای عامل، اشکال وارد است.
علامه حلی در قواعد می نویسد: « اگر به علت عمل نکردن به شروط مضاربه فاسد شود، عملیات گذشته صحیح است، اما سود حاصل به طور کلی مال مالک می شود و مالک باید اجره المثل عمل عامل را بپردازد، مگر این که دلیل فساد عقد، شرط مالک باشد مبنی بر این که کل سود مال او گردد؛ در این صورت پرداخت اجره المثل به عامل محل اشکال است. چون عامل خودش قبول کرده است که کار مجانی انجام دهد»190.
حضرت امام (ره) در تحریرالوسیله می نویسد: «هرگاه قرارداد مضاربه از نظر شرعی نادرست و فاسد باشد، عامل در سود تجارت هیچ سهمی نخواهد داشت، بلکه تمامی سود به مالک تعلق می گیرد و عامل حق دارد اجره المثل کار خود را مطالبه کند. البته این در صورتی است که عامل به فساد عقد علم نداشته باشد، اما در صورتی که او از اول به فساد عقد آگاه بوده و سودی هم از تجارت حاصل نشده باشد، عامل حق مزد ندارد. اما اگر سودی به اندازه اجره المثل یا بیشتر از سهم او در فرض صحت عقد حاصل شده است، استحقاق اجرت برای عامل بعید نیست»191.
در بیان شارحان حقوق مدنی نیز چنین آمده است: «در صورتی که عقد مضاربه به جهتی از جهات باطل باشد، مضارب مستحق اجره المثل عمل خود خواهد بود، اگرچه در معاملات تجاری که کرده، سودی حاصل نشده باشد؛ زیرا عمل انسان محترم است و در مقابل کار باید اجرت داده شود، ولی در مورد فسخ، چون عقد صحیح است، طبق ماده 219 قانون مدنی، مفاد آن نسبت به طرفین لازم الاتباع است؛ بدین جهت، هرگاه سودی در مضاربه عاید نگردد، مضارب هیچگونه حقی بر مالک نخواهد داشت»192.

7-3 انحلال مضاربه
از آنجایی که عقد مضاربه از عقود جایز است، لذا هر یک از طرفین در هر زمان می توانند آن را فسخ کنند، اما فسخ عقد مضاربه همیشه با اراده مالک یا عامل صورت نمی گیرد، بلکه گاهی –به دلایلی که ذکر خواهد شد- عقد مضاربه فسخ می شود که اصطلاحا به آن “انفساخ” می گویند.

1-7-3 صورت های مختلف فسخ و آثار آن:
فسخ یا از سوی عامل است یا از سوی مالک؛ یا اینکه با پدیدآمدن یکی از علل، انفساخ صورت می گیرد؛ همچنین فسخ یا قبل از شروع به فعالیت عامل بوده و یا بعد از شروع در مقدمات و یا بعد از شروع در اصل آن است. همچنین فسخ مضاربه یا قبل از ظهور هرگونه سودی بوده یا بعد از آن. آثار فسخ مضاربه در هر یک از حالات فوق چنین است:
1- ابتدا باید دانست اگر عقد مضاربه در هر مرحله ای و به هر دلیلی فسخ یا انفساخ گردد، عقد منحل گشته، عملیات مضاربه متوقف می شود؛ بنابراین باید مال المضاربه اعم از نقد و یا جنس (کالا)، به همان وضعیت که هست به مالک داده شود. مال در هر محلی که باشد، در همان محل تسلیم مالک می شود و مضارب ملزم نیست که آن را به شهر و محل مالک یا مرکز تجاری نقل مکان کند؛ همچنین مضارب ملزم نیست که عملیات تجاری را به اتمام برساند. همچنین بر عامل واجب نیست که دیون را اخذ کند.193
2- اگر مضاربه در حالی منفسخ یا فسخ گردد که عامل هیچ گونه فعالیتی چه در مقدمات و چه در اصل، انجام نداده باشد، در این صورت، نه استحقاق اجرتی داشته و نه اینکه بر عهده او چیزی است؛ زیرا مقتضی استحقاق ایجاد نشده است.194
3- اگر مضاربه بعد از تمام شدن عمل و نقد شدن سرمایه فسخ شود، بازهم مسئله روشن است. اگر سودی حاصل شده، هرکدام به سهم خود از سود بر میدارند و اگر سودی حاصل نشده است، چیزی به عامل نمی رسد.195 همچنین اگر خسارت وارد شود، چیزی از آن به عهده عامل نیست، مگر اینکه مالک قبلا جبران خسارت از سوی عامل را در عقد مضاربه قید و شرط کرده باشد، یا اینکه عامل شرط کرده باشد که در صورت عدم حصول سود، بازهم مالک به او اجرتی بدهد.196
البته همان طور که قبلا بیان شد، در صحت این دو شرط میان فقها اختلاف نظر وجود دارد، همچنین اگر خسارتی وارد شود، چیزی از آن به عهده عامل نیست مگر اینکه مالک قبلا جبران خسارت از سوی عامل را شرط کرده باشد. باز در فرض فوق، عامل مستحق اجره المثل نخواهد بود؛ زیرا عامل خود به معامله جایز اقدام کرده که هر زمان در معرض فسخ است؛ و اگر فسخ از طرف مضارب باشد، اقدام به ضرر خود است؛ زیرا نگذاشته عمل مضاربه به جایی برسد که سودی حاصل گردد.197
4- اگر عامل در اثناء عمل، قبل از حصول سود، به فسخ مضاربه مبادرت ورزد، برای اعمالی که انجام داده است استحقاق اجرت نخواهد داشت و قاعده “احترام عمل مسلم” در اینجا جریان ندارد؛ زیرا اولا قاعده احترام، مقتضی ضمان نیست. بدین بیان که معنی احترام عمل مسلم این است که جبران عمل بدون مقابل و مجانان جایز نیست،

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق درمورد قانون مدنی، مقتضای عقد، دیوان عالی کشور، زمان پیامبر Next Entries منبع تحقیق درمورد قانون مدنی، حقوق مدنی، عملیات بانکی، حمل و نقل