سيره متشرعه: هم چنان که مبناي قاعدهي””احترام مال مسلم” سيرهي متشرعه مي‌باشد.119
باتوجه به رعايت عدالت دراستنباط احکام توسط فقها، سيرهي متشرعه نيز منبعي براي اين قاعدهي فقهي است.
7- اطلاق ادله: برخي از قواعد نيز از اطلاق ادله به دست آمده‌اند. مانند” کل عضو يقتص منه مع وجوده، تؤخذ الدية مع فقده “120
هر عضوي که هنگام وجودش مورد قصاص قرار مي‌گيرد، موقع فقدانش ديه گرفته ميشود.
8ـ عموم ادله: مانند قاعدهي لزوم در معاملات که از عموم آيهي شريفه “اوفوا بالعقود” استفاده شده است.121
9ـ تنقيح مناط قطعي: مانند قاعدهي “نفي سبيل”.122
10ـ ارتکاز متشرعه: همانند قاعدهي “اشتراک احکام “که از ارتکاز متشرعه به دست آمده است.123
2ـ1ـ7. منابع قواعد فقهي از ديدگاه اهل سنت
برخي از نويسندگان اهل سنت منابع قواعد را اين گونه بيان داشته‌اند:
الف) قواعدي که اساس آن ها نصوص نبوي است.124 مانند: “کلّ قرض جرّ نفعاً فهوربا”؛ هر قرضي که به
سود منتهي گردد ربا است. در ميان اهل سنت، نصوص نبوي، منبع اصلي در استخراج قواعد فقهي است.
ب) قواعدي که از عام معلل در نصوص به دست آمده است.125
ج) عمل اصحاب؛ در برخي موارد قاعده از عمل اصحاب به دست ميآيد، مانند: “الاجتهاد لا ينقض بمثلها”126 ؛اجتهاد با مثل خود نقض نمي‌گردد.
د) گاهي قاعده از اشباه و نظائر و اصول فقه به دست ميآيد: همانند قاعدهاي که از اين منبع به دست آمده است: “لاينسب إلي ساکت قول، لکن السکوت في معرض الحاجة بيان”127؛ به شخص ساکت سخني نسبت داده نميشود اما سکوتي که در معرض نياز است، بيان است.
که قسمت اول اين قاعده از اشباه و نظاير و قسمت دوم آن از علم اصول اقتباس شده است.
ر) قواعد فقهي: گاه چند قاعده فقهي منبع اقتباس قاعده اي ديگر ميشود، مانند: “تَبدُّلُ سببِ الملک قائمٌ مقامَ تبدُلِ الذات”128؛ دگرگوني علت ملک، جانشين دگرگوني ذات مي‌گردد.
هـ)استقراي احکام؛ در پاره اي از موارد از استقراء در احکام قاعدهاي به دست ميآيد. مانند: “لا عبري بالظن البين خطاه”129 ؛ به ظني که خطايش آشکار است اعتباري نيست.
همچنين وهبة زحيلي از فقهاي معاصر در جاي ديگر دربارهي مصادر قواعد فقهي در فقه اهل سنت مي‌نويسد:
هرچند شکل و ترتيب قواعد به دست فقها در طول تاريخ انجام پذيرفته است، ريشه و منبع آن سه امر است: 1ـ قرآن کريم؛ 2ـ سنت نبوي؛ 3ـ اجتهاد.130
وي سپس نمونه هايي از آيات، احاديث و موارد اجتهاد را تبيين ميکند و دربارهي چگونگي اجتهاد مي‌نويسد: چگونگي منبع بودن اجتهاد براي قواعد فقهي عبارت است از استخراج قواعد فقهي کلي از اصول شرعي پيش گفته (کتاب و سنت نبوي) و مبادي لغت عربي و امور مسلم در منطق و لوازم حکم عقل و جمع آوري فروعات فقهي متشابه در علت. مثلاً قاعدهي “الامور بمقاصدها” از احاديث مربوط به نسبت گرفته شده که مهم ترين آن ها عبارت است از “إنما الاعمال بالنيات”، قاعدهي “الضرر يزال” نيز از حديث “لا ضرر و لا ضرار” گرفته شده است. قاعدهي “المرء مؤاخذة بإقراره” از کلام خدا “وليملل الذي عليه الحق” و قاعدهي “السؤال معاد في الجواب” از لغت عربي و قاعدهي”التابع تابع” از مطالب قطعي منطق و قاعدهي “اذا تعذر اعمال الکلام يهمل” و قاعدهي ” اذا زال المانع عاد الممنوع” از لوازم فکر و مبادلي عقل گرفته شده‌اند.131
2ـ1ـ8. نقش و ويژگي هاي قواعد فقهي
قواعد فقهي، همان طور که در مباحث گذشته به آن اشاره شد بيانگر احکام و دستورات شرعي و قانوني است که نه تنها مجتهد بلکه مقلد هم ميتواند از آن استفاده کرده و در موارد متنوع و متعددي، مصاديق قاعده را مشخص و حکم آن را استخراج نمايد.
زماني که قاعدهاي مانند قاعدهي “لاضرر” هرگونه ضرري را نفي ميکند و يا قاعدهي “الضررات تُبيح المحظورات” محظور و ممنوع بودن اقدامي را از ميان بر مي‌دارد، در اين عرصه ديگر نيازي به توسيط و استنباط و يا استفراق الوسع و تلاش و اجتهاد نيست. بر اين اساس قواعد فقهي کليد حل دشواري ها قرار مي‌گيرد، بدون اين که مشقت اجتهاد و جهاد علمي را بر مستفيد بار کند. از سويي ديگر، قواعد فقهي نه جزيي از اجزاي علم اصول است و نه مبحثي از مباحث دانش فقه، بلکه به گفتهي سيد محمد باقر صدر، در سلسلهي مباحث ماوراء فقه است.132
به تعبير ديگر قواعد فقه، بيشتر ناظر به مباني و فلسفهي فقه است. قاعدهي لاضرر، در حقيقت گوياي مباني عادلانهي احکام مقدس اسلامي است. ترازويي براي توزين و تبيين عدالت. روح ِ قوانين و احکام است. قاعدهي لاحرج نيز، مبيّن مباني وفلسفهي احکام است، فلسفه اي که در تکاپوي نظم، امنيت و عدالت فردي و اجتماعي در جوامع انساني است.133
نقش قواعد به آن چه گفته شد محدود نيست، بلکه اين قواعد که “ثابتات احکام” را با “متغيرات” زمانه همراه و هماهنگ ميسازد و به تعبيري “ثبات و تغيير” را آشتي مي‌دهد، ضامن حيات و حرکت مي‌گردد. بدين سان قاعده، چراغي است که تاريکي هاي طريق دشوار شناخت و اجراي عدالت را روشن ميسازد.134
عرصهي ديگر که نقش کارساز قواعد را نشان مي‌دهد اين است که قواعد فقهي متأخر از مسائل فقهي و نتيجهي آن مسائل و موارد است. فقيه با موارد گوناگون در شرايط مختلف برخورد کرده و احکام آن ها را با دقت از نظر مي‌گذراند، وي جهات اشتراک و تفارق و نقطهي همگرايي و واگرايي را از هم تفکيک ميکند و در نهايت به تنظيم و تدوين قاعده مي‌پردازد.135 اين قواعد فقهي نقش بزرگي در ستردن و رفع تناقض يا ناهمگوني هايي دارد که احتمالاً در فروع احکام ديده ميشود. و همچنين راهي براي دستيابي به احکام غير منصوص است.136
بايد گفت: قواعد فقهي، نه تنها به عنوان يکي از مقاصد شريعت است، بلکه با استناد به اين قواعد و پايه ها، حکم خيلي از موارد سکوت، ما لانص فيه، و به گفتهي شهيد صدر احکام موارد و مصاديق در منطقة الفراغ را به دست مي‌آوريم. همين کاربرد شايد بتواند در موراد تعارض ادله و يا اجمال و نقص دليل نيز مورد توجه قرار گيرد.
همچنين شهيد مطهري (رحمة الله) معتقد است:
“قواعد، شاخص هايي در خط سير فقه اهل بيت و در واقع علائم الطريقي در نيل به اهداف مکتب فقهي اماميه‌اند. اين علائم و شاخص ها نه فقط مسير و مقصد را نشان مي‌دهد، بلکه با علامت خطر، انحراف ها و تباهي را نيز ارائه ميکند.” 137
از اين رو عدالت نيز، قاعدهاي است که مغفول افتاده و چنان که بايد مطمح نظر قرار نگرفته است، گرچه نقش و تمام ويژگي هاي يک اصل و قاعده را دارا است.
2ـ1ـ9. معيار قواعد فقهي و تطبيق آن بر عدالت
همان گونه که پيشتر آورده شد، براي آن که موضوعي چون عدالت، قاعدهاي فقهي شمرده شود بايد معيار هاي لازم براي قاعدهي فقهي شدن را دارا باشد. اين معيارها در يک تقسيم بندي در دو دستهي معيارهاي ثبوتي ومعيارهاي اثباتي قابل بررسي است:
الف)معيارهاي ثبوتي:
1ـ کليت به لحاظ تعدد اصناف حکم: معيار قاعده انگاري يک حکم بهره مندي از عنصر کليت و عموميت است. البته عموميت و کليت به معناي در برگيرندگي بيش از يک سنخ است، توضيح اين که: کليت يک حکم گاه به لحاظ مکلف است، گاه به لحاظ مصاديق و گاه به لحاظ حالات. هيچ يک از اين کليت ها معيار قاعدهي فقهي بودن نيست. اما گاه کليت به لحاظ تعدد اصناف حکم است که اين کليت معيار قاعدهي فقهي است. البته تعدد اصناف، هم در ناحيهي مصاديق موضوع بروز و ظهور مييابد مانند قاعدهي يد و هم در ناحيهي حکم، مانند قاعدهي تيمم الميت بمنزلة تيمم الحي.138
2ـ اصطکاک با ادلهي احکام: به اين معنا که ميان قاعدهي فقهي و ادلهي احکام تعارض غير مستقر باشد به گونهاي که لازم باشد ميان آن و ادلهي احکام جمع شود مثلاً قاعدهي لاضرر با ادلهي احکام ديگر اصطکاک دارد. البته بايد گفت اين اصطکاک و تعارض در قلمروهاي آن ادله است نه با قدر متيقن موضوع. بنابراين شايد بنوان گفت اصطکاک قاعدهي عدالت با ادلهي احکام مانند اصطکاک قاعده لاضرر با ادلهي احکام است که همهي ادلهي احکام و يا لااقل وادي احکام اجتماعي را در برميگيرد.139
معيارهاي ذکر شده معيار ثبوتي و امکان ثبوتي را براي يک حکم ثابت ميکند.
در طي بررسي ها پيرامون تطبيقات فقهي قاعدهي عدالت که در فصل آخر به آن ها اشاره خواهيم کرد در صدد هستيم تا اثبات کنيم از آن جايي که گسترهي کاربرد عدالت در ابواب مختلف فقه و در عرصههاي گوناگون حيات بشري است، و نيز از آن جايي که عدالت ميتواند به حوزه ها واصناف مختلف سرايت کند لذا پذيرش اين اصل که قاعدهي عدالت معيار و ظرفيت تبديل شدن به يک قاعده را دارد، دور از انتظار نيست.
ب) معيار اثباتي:
برفرض اثبات شمول پذيري عدالت به عنوان قاعده، تنها امکان ثبوتي قاعده شمردن يک اصل پذيرفته ميشود اما با توجه به اين که اصل تشريع از جانب خداوند است، بايد دليل اثباتي نيز بر پذيرش اين قاعده وجود داشته باشد. حال سؤال اين است که آيا خداوند دليلي بر حجيت قاعدهي عدالت آورده است؟ در پاسخ ميتوان گفت: دليل شرعي براي معتبر شمردن يک قاعده دو گونه است: دليلي که بر جعل يک حکم و حجيت آن دلالت ميکند که رايج و شايع است و قابل انکار نيست و عمدتاً آن چه به عنوان دليل قاعده مطرح ميشود نيز همين قسم است و دليلي که به بطور مستقيم بر قاعده نظر ندارد بلکه به ضميمهي اصل وقاعدهي کلي ديگر به دست ميآيد. بسيار ديگري از قواعد نيز اين گونه اند.140 حال در گفتار بعدي به تفضيل به ادلهي شرعي اعم از آيات وروايات به عنوان معيار اثباتي قاعدهي عدالت اشاره خواهيم کرد.
2ـ1ـ10.عدالت به مثابه ي قاعدهي فقهي
در گذشته ها بخاطر عدم پيچيدگي روابط اجتماعي، احساس نياز به قواعدي هم چون قاعدهي عدالت بسيار اندک بود و چنين نيازي ضرورتي را ايجاب نمي‌کرد. اما مرور زمان سبب گرديد که فقهاي بزرگ شيعه براي پاسخ گويي به نياز زندگي هاي توسعه يافته و روابط پيچيدهي آن از متون ديني، قواعدي را استخراج کنند و حکم پاره اي از حوادث واقعه را بر مبناي قواعد استخراجي از متن قرآن، سنت و عقل پاسخ دهند.
برخي از قواعد فقهي و حتي اصولي از همان ابتدا و به صراحت معصوم(عليه السلام) پايه ريزي نشده است، بلکه اين استنباط فقيه و يا فقيهان بر اساس نياز زمان و توسعهي زندگي ها بوده است که از متون، قواعدي را استخراج و پايه گذاري کردهاند. قاعدهي عدالت هم از اين اصل مستثني نيست. و اين به معناي بدعت و نوآوري در احکام شريعت نيست. چنان چه به فرمايش آخوند خراساني:
“تدوين قواعدي مستقل که مجتهد به آن ها در استنباط حکم شرعي نياز دارد، سبب نميشود که اين کار بدعت در دين باشد و اين که در زمان خود معصوم (عليه السلام) تدوين نشده و در زمان پس از معصوم(عليه السلام) تدوين گرديده است، باز هم سبب نميشود، بدعت باشد وگرنه بايد تدوين فقه به شکل فعلي و علم نحو و صرف، همه شان بدعت باشند؛ چون در زمان معصوم(عليه السلام) به اين شکل تدوين نشده‌اند.” 141
البته عنوان “قاعدهي عدالت” در ديدگاه فقيهان گذشته کمتر مورد توجه قرار گرفته است، اگرچه بحث عدل و عقل در مباحث کلامي، فلسفي و اخلاقي، تاريخي طولاني دارد. وليکن در فقه جز به عنوان شرط در برخي از ابواب فقه خيلي مورد توجه قرار نگرفته است. گرچه برخي از فقيهان در تنگناها به قاعدهي عدالت توجه و تمسک کردهاند. حال بايد گفت؛ هدف اصلي از اين بحث پاسخ به اين پرسش هاي اساسي است که آيا عدالت به معناي يک مبناي فقهي و به شکل “يک قاعده” ميتواند در فقه مورد استناد قرار گيرد؟ آيا فقيه يا مجتهد يا حقوقدان، در مقام دريافت و استنباط ميتواند قاعدهي عدالت را ميزان و مستند حکم فقهي خود قرار دهد؟ و افزون بر اين آيا فقهاي بزرگ و نامدار مذاهب اسلامي، بر اساس اصل و”قاعدهي عدالت” اقدام به صدور فتوا کردهاند؟
پاسخ به اين سؤال ها بر اساس اين که، چه تفسيري از “قاعده ي عدالت” داشته باشيم متفاوت است:
2ـ1ـ10ـ1. تفسير عدالت به عدل وانصاف
تفسير نخست از عدالت، همان تفسيري است که از گذشته تحت عنوان قاعدهي “عدل و انصاف” در فقه سابقه داشته و در کنار قواعد فقهي ديگر مورد بحث قرار گرفته است. طبق اين قاعده، هرگاه
