منبع تحقیق درباره نقض قرارداد، ضمانت اجراء، عام و خاص

دانلود پایان نامه ارشد

ي تواند منفي باشد.مانند آنکه مستاجر حق ندارد عين مستاجره را به شخص ديگري اجاره دهد و يا شرط فعل مي تواند مثبت باشد مانند آنکه با پيمانکاري قرارداد بسته شود در مدت معيني اسکلت يک ساختمان چند طبقه را احداث نمايد.
با بررسي نظرات فقها؛ به شرح و توضيح ديدگاه آنها در خصوص حق فسخ با استناد به خيار تخلف از شرط فعل مي پردازيم.
برخي از فقها قاعده ترتيب را که در قانون مدني ايران مورد پذيرش قرار گرفته ، نپذيرفته و در صورت تخلف ملتزم از مفاد شرط، براي مشروط له قايل به حق فسخ هستند. ولي مشهور فقها قاعده ترتيب را پذيرفته و معتقدند با وجود امکان اجبار حق فسخ قرارداد براي مشروط له وجود ندارد.
علي ايحال ،اميد است، حاصل بيان و بررسي اين مباحث مورد توجه، عنايت و استفاده اساتيدگرامي و خوانندگان محترم قرار گيرد. آنچه ما را بر آن داشت که به تحقيق و تفحص در مورد موضوع رساله بپردازيم، در ذيل به اختصار آمده است.

الف) بيان مسئله
حق فسخ از موضوعاتي است که در فقه و حقوق ايران به آن پرداخته شده و ريشه فقهي دارد، درج يک شرط فعل (حقوقي يا مادي) در يک عقد، از آنجا که شرط فعل، تخلف پذير است بايستي داراي ضمانت اجرايي باشد که در صورت تخلف مشروط عليهم و عدم انجام شرط، حقوق مشروط له تضييع نگرديده و کسي که عهد شکني نموده نتواند از اين عهد شکني به ضرر طرف ديگر سودي ببرد. در نظر فقها و حقوقدانان ايران درباره ضمانت اجرايي تخلف از شرط فعل مادي در قرارداد کماکان بحث شده ولي در خصوص ضمانت اجراي تخلف از شرط فعل حقوقي،به طور اختصاري و اشاره وار نظراتي ابراز شده است.
بنابراين با توجه به اهميت موضوع حق فسخ و آثار آن ، برآن شديم تا اين موضوع را با استناد به تخلف از شرط فعل مورد بررسي قرار دهيم.

ب) سوالات تحقيق
1) آيا حق فسخ در در عقود لازم بوده يا در عقود جايز نيز وجود دارد
2) خيار تخلف از شرط قعل در چه صورتي مصداق پيدا ميکند
3) ضمانت اجرا تخلف از شرط فعل چه مي باشد
4) آيا تخلف از شرط فعل تخلف مره است يا تخلف به تکرار
5) تخلف از شرط فعل به نحو تعدد مطلوب بوده يا وحدت مطلوب
6) آثار خيار تخلف از شرط فعل از منظر حقوق موضوعه و فقهاي اماميه و عامه چه مي باشد.

ج) پيشينه تحقيق
در ارتباط با موضوع اين نوشتار،رساله يا کتابي که در بر گيرنده تمام مباحث و مطالب پيرامون آن باشد
نوشته نشده و کارهايي که تاکنون انجام شده، تنها در برگيرنده جنبه هايي از موضوع نوشتار مي باشند،رساله دکتري ميرزانژاد جويباري با عنوان فسخ قرارداد و آثار آن در کنوانسيون بيع بين المللي از عمده ترين منابعي هستند که مي توان به عنوان پيشينه تحقيق از آنها نام برد.
همچنين مي توان به منابع ذيل اشاره نمود:
1)هدف از فسخ اين است که وضع دو طرف به جاي پيشين باز گردد و اگر مبادله اي انجام پذيرفته است بر هم بخورد. (کاتوزيان، 1376)
2) فسخ مانند اسقاط خيار و التزام به عقد از ايقاعات مي باشد و بدون موافقت طرف و حضور او محقق نمي شود. (امامي، 1380)
3) هرگاه استرداد مثلي مناسب نباشد بايد بدل پولي داده شود اين حکم به ويژه هنگامي صادق است که طرف زيان ديده بخشي از اجراي تعهد را دريافت کرده است و مي خواهد آن را حفظ کند، البته الزام به بدل پولي در صورتي امکان پذير است که معقول و متعارف باشد.(اخلاقي، 1386)
ضمانت اجراي تخلف از شرط فعل حقوقي،عدم نفوذ عمل خلاف شرط در حق مشروط له است.
برخي از حقوقدانان در بحث اثر تخلف از شرط عدم عزل وکيل،به عنوان مصداق بارزي از شرط ترک فعل حقوقي آورده اند” هرگاه عدم عزل وکيل در عقد لازمي به صورت شرط فعل درج شود،در صورتي که موکل(مشروط عليه)،از اين شرط تخلف نموده و وکيل را عزل نمايد،بايد خسارات ناشي از اين عهد شکني خود را بپردازد و مشروط له (وکيل) حق دارد عقد لازم اصلي را فسخ نمايد.”(کاتوزيان، 1382، ص221)

د) فرضيات تحقيق
1) حق فسخ در در عقود لازم بوده و در عقود جايز ، صرف اراده احد متعاملين کفايت مي کند.
2) در صورتي که مشروط عليه از انجام شرط فعل خودداري نمايد، خيار تخلف از شرط فعل احراز گرديده و مشروط له حق فسخ خواهد داشت.
3) ضمانت اجراي تخلف از شرط فعل ، ابتدا الزام مشروط عليه جهت انجام شرط ويا عندالاقتضا فسخ عقد از سوي مشروط له که احکام آن در مصاديق مختلف شرط فعل متفاوت است.
4) با يک بار تخلف نيز خيار تخلف از شرط فعل احراز خواهد گرديد
5) درصورتيکه پس از انقضاء مدت مقرر و عدم انجام شرط به وسيله مشروط عليه، فعل مورد شرط با زمان اجراي آن ،به طور وحدت مطلوب ، مورد نظر بوده، مشتري حق فسخ خواهد داشت و در صورتي که به صورت تعدد مطلوب بوده مشتري قبل از فسخ چنانچه انجام فعل به وسيله ديگري ممکن باشد،دادگاه به تقاضاي مشروط له به وسيله شخص ديگري آن را انجام مي دهد و هزينه آن را از اموال مشروط عليه بر مي داردو در صورتي که توسط ديگري هم ممکن نباشد ،مشروط له با استناد به خيار تخلف از شرط فعل مي تواند آن را فسخ کند.
6)آثار خيار تخلف از شرط فعل از منظر حقوق موضوعه و فقهاي اماميه و عامه متفاوت بوده ودر حقوق عامه به تخلف از شرط فعل کمتر پرداخته اند.

هـ)اهداف و ضرورت تحقيق
درباره اهميت و انگيزه انتخاب اين موضوع بايستي اذعان کردکه بررسي اين موضوع باعث جلوگيري از بسياري از اختلاف نظرها و ديدگاههاي متفاوت در موضوع فوق که موجب وحدت آرا در موارد مشابه و عدالت قضايي خواهد بود، به نظر مي رسد با توجه به اينکه اين موضوع از مسائل متنابه است بنده سعي کردم در اين پژوهش به بررسي اين موضوع بپردازم.اما چرا از ميان مباحث مطروحه در حقوق قراردادها ترجيح داديم تا اين موضوع را به عنوان کار تحقيقي برگزيده و به مطالعات آن در اين اسناد بپردازيم. بي ترديد هر حقوقداني تاييد مي کند که مباحث و مسائل مرتبط با ضمانت موجود براي نقض قرارداداز غامض ترين و چالش بر انگيزترين مسائل بوده و موضع گيري نظام هاي حقوقي نيز در اين بخش متفاوت است. فسخ قرارداد به عنوان شديدترين ضمانت اجرا از اهميت دو چندان برخورداراست، زيرا برخلاف ساير ضمانت اجراها (مثل تقليل ثمن، مطالبه اجراي تعهد و مانند آن)، اجراي آن منجر به انحلال قرارداد مي شود. بنابراين با توجه به اين ملاحظات و اهميت فراوان آن، تصميم گرفتم اين موضوع را مورد مطالعه قرار دهم.

و) روش تحقيق
در تحقيق حاضر با استفاده از شيوه مطالعه به روش کتابخانهاي به جمع آوري اطلاعات از کتب، مقالات و سايت هاي اينترنتي پرداخته و با تجزيه و تحليل آنها به نتيجه آن مي پردازيم .از اين رو روش تحقيق، روش توصيفي- تحليلي است.

ز) ساماندهي تحقيق
در تقسيم بندي مباحث سعي شده تا با توجه به سوالات اصلي و فرعي و فرضيات پاياننامه، به گونهاي مطالب دسته بندي شوند که خواننده، ابتدا بداند در چه شرايط و موقعيت هايي براي متضرر حق فسخ ايجاد مي شود. بعد از علم به اين موضوع مي تواند اين حق را به درستي اجرا نمايد و همچنين نسبت به موانع احتمالي موجود، که از اجراي حق فسخ ممانعت به عمل مي آورند؛ وقوف پيدا نمايد. در نهايت در صورت اجراي حق فسخ با آثار آن نيز آشنا شود.
بنابراين در اين پاياننامه موضوع بررسي فقهي حقوقي حق فسخ با استناد به خيار تخلف از شرط فعل به سه فصل تقسيم ميشود:
در فصل اول به معنا و مفهوم حق، خيار فسخ و شرط از نظر فقهي و حقوقي پرداخته و در فصل دوم به شرط فعل ضمانت اجراي تخلف از شرط فعل پرداخته و در در فصل سوم به آثار تخلف از شرط فعل در حقوق موضوعه ايران و نتيجه رساله پرداخته.

فصل اول
کليات تحقيق

در اين فصل به معنا و مفهوم حق، خيار و فسخ و شرط از نظر فقهي و حقوقي در سه بخش پرداخته. در بخش اول در مورد معنا و مفهوم حق، بخش دوم در مورد فسخ و در بخش سوم در مورد شرط از نظر فقهاي اماميه و عامه و ديدگاه حقوقدانان مورد بررسي قرار ميدهيم.

1-1- معنا و مفاهيم حق از نظر لغوي و اصطلاحي
1-1-1- حق از نظر لغوي
حق (جمع: حقوق) واژهاي است که در معاني راست و درست و همچنين در معني “آن چه فرد يا پديدهاي سزواري آن را دارد” به کار مي رود. حق همچنين در زبان هاي شرقي اصطلاحا به عنوان يکي از نام هاي خدا به کار مي رود.
در دين هاي گوناگون واژه حق (دين) ، در معني آن چه پيروان آن {دين} يا (فرقه) به عنوان حقيقت مطلق و درستي محض در نظر مي گيرند استفاده مي شود، همچنين در اسلام کلمه”حق” از نام هاي نيکوي خداوند است.
در دين بودا ، به کساني که از چرخه (باززايش) رهايي يافتهاند، حق يافته (تتاگته) گفته مي شود.
در صحاح الغه جوهري “حق” به “خلاف باطل” معنا شده است.(محقق داماد، 1374)
در تاج العروس ، علاوه بر اين معنا، معاني ديگري نيز براي اين واژه ذکر شده ، مانند عدل، اسلام، مال، ملک، موجود ثابتي که انکارش روا نيست ، راستگويي، مرگ، دورانديشي،و …اما به نظر مي رسد بسياري از آنها معناي کاربردي حق است ، نه معناي حقيقي و لغوي آن.

1-1-2- حق از نظر اصطلاحي
به نظر ميرزاي ناييني “حق” در دومعناي عام و خاص به کار ميرود. در معناي عام به هر چيزي که شارع وضع کرده اطلاق مي گردد و در اين معنا از مفهوم لغوي خود، يعني “ثبوت” جدا نگرديده است و در معني خاص تنها به احکام خاصي تغيير ، ملکيت عين و ملکيت منفعت، گفته مي شود اموري که در قانون پيش بيني شده اگر افراد مجاز باشند که به قصد خود برخي از آنها را تغيير دهند اين امور قابل تغيير را “حق” گويند مانند مدلول ماده 387 ق. م که از نظر ما قابل اسقاط است.اين حق در اختيار شخص است و في الجمله قابل اسقاط است. مانند حق شفعه (جعفري لنگرودي، 1378)
در آثار شيخ انصاري در اين زمينه بحث مستقلي به ميان نيامده و در اثر ملا احمد نراقي يعني عوائد اليام هم به خلاف انتظار چنين عنواني ديده نميشود. (انصاري، 1382)
اين بحث به طور مستقل نخستين بار توسط سيدمحمدبحرالعلوم(متوفي1326 ق) در کتاب بلغه الفقيه در رساله اي تحت عنوان ” رساله في الحق و الحکم” آمده است. (محقق داماد، 1374)
مولف بلغه الفقيه در تعريف “حق” گفته است: (حق گاهي در مقابل ملک به کار مي رود و گاهي مرادف آن، اما در هر دو معنا، عبارت از توانايي است که براي انسان بر چيز ديگري جعل شده و آن چيز ، ممکن است مال يا شخص يا هر دو باشد.

1-1-3- خيار
از موضوعات مهم در بحث عقود، بحث “خيارات” است و يکي از علل سقوط تعهدات که در ماده 264 قانون مدني به آن اشاره نشده است فسخ قرارداد به موجب يکي از خيارات پيش بيني شده در قانون و فقه است. (صفايي، 1375)
خيارات از جمله موضوعاتي است که قانونگذار اسلام در باب عقود لازمه براي رفاه حال متعاقدين و به جهت رعايت مصلحت مردم وضع کرده است.”خداوند متعال خيار را مباح کرده تا بين مردم مودت و دوستي ايجاد شده و کينه وتنگ نظري و حسادت از بين برود، زيرا ممکن است کسي کالايي را خريداري کند يا آن را بفروشد ولي بعدا به دلايلي پشيمان شود و به دنبال آن خشم ،دشمني،کشمکش و مفاسد ديگر بوجود آيد، مفاسدي که نظام اجتماعي و ديني را نابود کرده و مورد نهي شارع مقدس نيز ميباشد.” (ايزديفرد، 1386،ص46)
فلسفه تشريح خيار اين است که طرفين معامله تا مدتي که حق فسخ معامله را دارند خوب فکر کنند و آنچه به صلاحشان است انجام دهند.(همان)

1-1-3-1- خيار از نظر لغوي
خيار، اسم مصدر و از اختيار که مصدر آن است مشتق شده و به معناي گزيدن ، انتخاب کرن و طلب برگزيدن يکي از دو امر است.
اختيار در لغت و عرف برگزيدن به ميل و اراده مي باشد و خيار يعني برگزيدگي.
يکي از اقسام عمده ضمانت اجراء مدني،خيارات است که وسيله جبران زيان متضرر در عقد و تعهدات ناشي از آنها است.(جعفري لنگرودي، 1378)
در تعريف ديگر آمده است “واژه خيار اسم مصدر اختيار يا مصدري است به معناي اختيار و مقصود اختياري است که شخص در فسخ معامله دارد.به همين جهت گاه

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق درباره ترک فعل، صحت معامله، اشخاص ثالث Next Entries منبع تحقیق درباره خيار، خيارات، برخي