منبع تحقیق درباره ضمن عقد، عقد نکاح، شرط ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

بوسيله آتش در صورتي که مانعي براي سوختن آن موجود نباشد، واقع مي گردد. لذا شرط، قيدي است که از عدمش عدم مشروط لازم مي آيد، بدون اينکه وجودش مستلزم وجود مشروط باشد. (محمدي، 1376)

1-3-1-2- شرط از ديدگاه فقه اماميه
برخي از فقها نظير شيخ انصاري براي شرط دو معني قائل هستند: يک معنا شرط را اقدام و يا اقدام در بيع و غير آن مي داند، و معناي ديگر اينطور بيان مي کند، که شرط چيزي است که از عدم آن عدم حاصل مي گردد بدون توجه به اينکه وجود آن مستلزم وجود مشروط است يا خير.
صاحب مکاسب در خصوص مفهوم شرط، ابتدا دو معني فوق را بيان مي کند و در پايان نتيجه مي گيرد که مفهوم شرط در کلام ائمه و با توجه به حديث المومنون عند شروطهم اينست که: “شرط به معني الزام و التزام متقابل است، البته در معناي مصدري آن”.(انصاري، 1382، ص11-3)
معني دوم شرط که در بالا به نقل از برخي فقها(همان)، آمد همان تعريف اصوليين از شرط است که مد نظر ما نيست و به بحث ما مربوط نميشود.
بعضي فقها در مبحث شروط ابتدايي، بحثهايي دارند که از بررسي نظرات ايشان اينگونه استنباط ميشود که شروط ابتدايي که در ضمن عقد درج نشده اند نيز الزام آورند. بنابراين مطلق الزام و التزام را چه در ضمن عقد و چه خارج از آن لازم الوفا ميدانند، بجز شروطي که برخلاف کتاب و سنت باشد.(انصاري و نراقي، 1420- 1418) ايشان در خصوص شروط ابتدايي (غير مندرج در عقد) استناد به اجماع نموده و مي فرمايند: “ادله شروط شامل شروط غير مرتبط به عقد هستند”. برخي ديگر از فقها نيز بر اين نظر نقل اجماع نموده اند.
برخي از فقها کليه الزامات خارج از عقد را واجب الوفا دانسته اند.(نراقي، 1418) برخي ديگر، شرط خارج از نکاح را نيز واجب الوفا مي شمرند و در کلام خود مطلق الزام و التزام را شرط تلقي نموده و لازم الوفا ميداند و آنچه از نظر ايشان برداشت ميشود اين است که تعهدات به وجود آمده قبل از عقد نيز جايز بوده و لازم الوفا هستند. (طوسي، 1417هـ.ق)
برخي ديگر از فقها در تعريف خود مفهوم شرط را الزام ضمن عقد بيع و مانند آن دانستهاند که تعريف ايشان با فقهاي گذشته همچون صاحب قاموس همخواني دارد. ايشان معتقدند: “آنچه در تعريف شرط و مصاديق آن ملاک است اعتبار عقلايي شرط است. بنابراين آنچه در بيان مفهوم شرط معتبر و ملاک است همان رابطه اعتباري است که بين مشروط له و مشروط عليه بوجود ميآيد و ارتباطي را بين آنها ايجاد ميکند که سبب بروز ايجاد آثار حقوقي خاصي ميشود”.(موسوي الخميني، 1407هـ.ق، ص33)
برخي از فقها شرط را بنا به تعريف اهل لغت، “مطلق الزام و التزام عملي و لفظي دانسته”(مکارم شيرازي، 1413هـ.ق، ص97) و بعضي مطلق جعل و التزام را پذيرفته اما شروط مندرج در ضمن عقد را لازم الوفا تلقي نموده اند.
صاحب عناوين در کتاب خود تعاريف فوق را نقض نموده و شرط را به معني ربط و تعليق آورده و در ادامه شرط ابتدايي را باطل دانسته و قايل به لزوم گنجانيدن شرط در ضمن عقد شده اند.
بنابرآنچه گفته شد، در ميان فقهاي معاصر در مورد مفهوم شرط وحدت نظر وجود ندارد. ولي با اين وجود برخي حقوق دانان مدعي همان تعريف مطلق الزام و التزام، اعم از ضمن عقد يا خارج از آن هستند. (جعفري لنگرودي، 1380) حال آنکه بسياري از فقها تنها از الزام مندرج در عقد بحث نموده و شروط ابتدايي را از تعريف شرط خارج دانسته و نافذ نمي شمارند. به اين معنا که اين نوع التزامات را خارج از حدود و شمول روايت “المومنون عند شروطهم” دانسته اند.(موسوي خويي، 1366، ص54) لذا به نظر ميرسد با تعاريف فوق، اکثر فقهاي اماميه در بيان مفهوم شرط به مفهوم لغوي (مطلق الزام و التزام) آن توجه داشته و معني عرفي شرط (ضمن عقد بودن يا نبودن) آن را خيلي مد نظر نداشته اند که اين امر در ميان فقهاي متقدم بيشتر به چشم مي خورد.(مکارم شيرازي، 1413هـ.ق) اما آنچه همگي بر آن اتفاق نظر داشتهاند و از مجموع ديدگاههاي آنها بدست مي آيد، همان الزام و التزام است که در عبارات و تعاريف اکثريت ايشان به چشم ميخورد.

1-3-1-3- جمع تعاريف در حقوق
از ميان نظرات فقهي، صحيح تر آن است که: شرط، مطلق الزام و التزام است، خواه اين الزام در ضمن عقد باشد خواه خارج از آن. در زبان حقوقي ميتوان گفت شرط يکي از دو مفهوم را بيان مي کند:
1 – امري که وقوع يا تاثير عمل يا واقعه حقوقي خاص به آن بستگي دارد. مثلاً وجود قصد و رضا، هر کدام شرط صحت معامله است.
2 – شرط توافقي است که بر حسب طبيعت خاص موضوع آن يا تراضي طرفين در شمار توابع عقد ديگري در آمده است.(مهدوي کني، 1383) اين مفهوم، خودش بر دو قسم است: قسم اول که با توجه به طبيعت و ماهيت موضوعش، التزامي مستقل نيست و به ناچار بايستي از توابع عقد باشد.(همان) مانند شرط مربوط به اوصاف مورد معامله اصلي (شرط صفت) يا شرطي که زمان وفاي به عهد را مشخص مي کند (شرط اجل) که شرط در اين قسم، ماهيتي مستقل و جداگانه از عقد ندارد. اما قسم دوم، خودش ميتواند قراردادي مستقل باشد ولي دو طرف با ملاحظاتي آن را تابع عقد ديگر ساخته اند.(همان) مانند شرط فعل يا وکالتي که ضمن عقد نکاح شرط شود و يا مضاربه اي که در عقد بيع ميآيد. در اينجا ميتوان گفت آنچه که مورد تراضي طرفين قرار گرفته عقدي است مرکب از دو قرارداد، با اين قيد که يکي از آن دو جنبه اصلي دارد و ديگري جنبه فرعي و تبعي.
شروط ضمن عقد در زمره قسم اخير هستند. لذا التزامي که ضميمه تعهدات اصلي يک عقد قرار گرفته و ميتواند به طور صريح يا ضمني در عقدي ذکر شود، شرط ضمن عقد است. يعني تعهداتي که بدليل ماهيتشان يا بدليل توافق و تراضي طرفين، بين آنها و يک عقد (قرارداد)، علاقه و ارتباطي مانند اصل و فرع موجود باشد. حال عقد (قرارداد) اصلي بر مبناي آن واقع شود، يا طرفين آن تعهد را به صورت شرط، در ضمن عقد اصلي بياورند يا بعد از انعقاد عقد به آن ضميمه کنند، تفاوتي نميکند. آنچه اهميت دارد وجود علاقه و ارتباط بين شرط و عقد است نه زمان وقوع آن.(همان)
در نهايت آنچه که ميتواند يک امر خارجي را به عقد پيوند بزند و آن را الزامآور سازد و حتي در شمار مفاد عقد قرار دهد، اراده طرفين و نيروي قصد مشترک است. اما اگر شرط از ديد طرفين ربطي به عقد نداشته باشد مي توان آنرا التزامي مستقل يا يک تعهد ابتدايي دانست. بنابراين شرط ضمن عقد شرطي است که به موجب حکم عقد يا قانون يا عرف لازمه يک توافق قرار گيرد و آنچه به عنوان تعريف واحد از شرط بدست مي آيد آنست که هر تعهد و التزامي که در ديد طرفين لازمه مفاد عقد قرار گيرد يا به عقدي ضميمه شود و بين آن تعهد و عقد اصلي علاقه و ارتباط باشد، خواه آن تعهد يا التزام در ضمن عقد درج شود خواه بعدها بدان ضميمه شود الزامآور است. پس همان مطلق الزام و التزام چه در ضمن عقد و چه خارج از آن با توجه به قصد مشترک طرفين همان تعريف شرط است و نشان دهنده آن است که قصد طرفين به عقد اصلي و آن تعهد فرعي، به صورت توام تعلق گرفته است. اگر التزام و تعهد، رابطه اي به صورت رابطه اصل و فرع با عقد اصلي داشته باشد، شرط ضمن عقد و در غير اين صورت يک شرط يا يک تعهد مستقل به شمار ميرود.

1-3-2- شرط فعل و صحت و فساد شروط
شرط را به اعتبارهاي گوناگوني تقسيم کرده اند:(همان)
– به اعتبار اثري که در عقد دارد، به سه گروه تعليقي، فاسخ و تقييدي
– به اعتبار چگونگي بيان اراده، به صريح و ضمني
– به اعتبار شيوه ارتباط با عقد، به ضمن عقد و خارج از آن (ابتدايي)
– به اعتبار نفوذ شرط ، به صحيح و فاسد.
تقسيم شرط به اعتبار موضوع را قانون مدني در ماده 234 چنين آورده است:
1 – شرط صفت
2 – شرط نتيجه
3 – شرط فعل
که اين شروط به شروط صحيح در قانون مدني مشهور هستند. شرط صفت عبارت است از، شرط راجعه به کيفيت يا کميت مورد معامله. مانند آنکه خريدار در بيع برنج، بر فروشنده وصف طارم بودن آن را شرط کند.
شرط نتيجه آن است که نتيجه و اثر يک عمل حقوقي در عقد ديگري آورده شود . مانند آنکه مرد در عقد نکاح شرط کند وکيل زن در اداره اموالش باشد. به مجرد انعقاد عقد نکاح مرد وکيل زن در اداره اموالش ميگردد. از آنجا که شرط فعل و ضمانت اجراي تخلف از آن (حق فسخ) بحث اصلي اين رساله ميباشد، ابتدا به توصيف شرط فعل و انواع آن به صورت مجزا پرداخته و سپس صحت و فساد شرط، شروط باطل و اقسام آن را بررسي خواهيم کرد.

1-3-2-1- توصيف شرط فعل
در اين مبحث از انواع شرط فعل اعم از مادي، حقوقي، مثبت، منفي و معين و کلي صحبت ميشود.

الف) شرط فعل (حقوقي و مادي)
شرط فعل مطابق بخش اخير ماده 234 ق. م آن است: “اقدام يا عدم اقدام به فعلي بر يکي از متعاملين يا بر شخص خارجي شرط شود”. عمل و کاري که موضوع شرط قرار ميگيرد ممکن است حقوقي يا مادي باشد. تفاوتي ندارد که يک عمل قضايي (حقوقي) مانند يکي از عقود، موضوع شرط باشد، مانند شرط وکالت ضمن عقد نکاح، يا يک عمل مادي مانند ساختمان بنا يا کشيدن يک نقاشي موضوع شرط باشد، اينها صورت مثبت دارند. گاه ممکن است عمل قضايي يا مادي، صورت منفي داشته باشد. مانند شرط عدم اجاره مجدد عين مستاجره (شرط فعل حقوقي منفي) يا عدم بناي ساختمان در ملک(شرط فعل مادي منفي).
شرط فعل حقوقي غير از آنکه ميتواند مثبت و منفي باشد، ميتواند بصورتي باشد که انجام يک عمل حقوقي معين و مشخص مد نظر باشد يا ميتواند به صورتي باشد که انجام يک عمل حقوقي کلي مورد تراضي قرار گيرد.
مثلاً در ضمن عقد لازمي اجاره دادن خانهاي معين، يا اعطاء وکالت به ديگري يا فروش ساختماني شرط مي شود ، اينها شرط انجام عمل حقوقي معين هستند.
گاهي در ضمن عقد لازمي ، يک طرف تعهد ميکند يکي از ساختمانهاي خود را اجاره دهد (عمل حقوقي کلي). اينها همگي انواع شرط فعل هستند که تخلف از انجام اين شروط از سوي مشروط عليه مي تواند تبعاتي را براي او، بدليل اين تخلف به بار آورد.

ب) شرط فعل حقوقي کلي
ممکن است در معامله، انجام يک عمل حقوقي کلي شرط شود مانند رهن دادن يا فروش يکي از چند آپارتمان مشروط عليه و غيره، به طوري که اراده مشروط عليه در تعيين مال دخيل باشد. در صورت امتناع مشروط عليه از انجام شرط، مشروط له به استناد خيار تخلف از شرط ميتواند معامله را فسخ نمايد (م379 و241 ق. م). اما در اينگونه شروط، به عنوان مثال، مطلق رهن دادن يا فروش شرط است. لذا اولا معلوم نبودن مورد تعهد به رهن سبب مجهول شدن مورد شرط مجهول نيست ، ثانيا بر فرض مجهول بودن نيز، شرط صحيح است زيرا دليلي نداريم که مورد شرط بايد مانند مورد عقد معلوم باشد. بنابراين قرارداد و شرط ضمن آن صحيح است.(شهيدي، 1386) از اينرو در صورت عدم انجام تعهد از سوي متعهد، قرارداد اصلي صحيح است و براي مشروط له حق فسخ قرارداد ايجاد مي گردد.
نکته ديگر آنکه، در چنين مواردي تعيين مال مورد رهن، يا تمليک يکي از چند پلاک زمين ، عملي است که انجام آن از جانب غير مشروط عليه امکان ندارد.(شهيدي، 1382) ماده 379 ق. م. در اين زمينه مقرر مي دارد: “اگر مشتري ملتزم شده باشد که براي ثمن ضامن يا رهن بدهد و عمل به شرط نکند بايع حق فسخ خواهد داشت…. “، در اين مورد دادگاه مي تواند به ولايت از ممتنع مالي را که ارزش آن برابر است با آنچه مشروط عليه در اثر معامله مشغول الذمه ميشود از اموال ملتزم در اين مورد به رهن مشروط له بدهد. (همان) در نقد نظر مذکور بايد گفت اين نظر مبناي قانوني ندارد چون مطابق قانون براي دادگاه چنين حقي در نظر گرفته نشده است .

پ) متعذر شدن انجام شرط
در مواردي که انجام شرط لزوماً بايد با کمک ديگري انجام گيرد مانند ضامن دادن، فروش مال غير (که رضايت مالک ضرورت دارد) و موارد مشابه به دليل عدم انجام شرط يا امتناع مشروط عليه از انجام تعهد، مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت (م. 243 ق. م.). زيرا معرفي ضامن يا فروش مال غير بدون رضايت مالک، از مواردي است که به تنهايي از سوي مشروط عليه ممکن نبوده و همکاري شخص ديگري غير از وي را نيز لازم دارد. در واقع با امتناع مشروط

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق درباره ضمن عقد، اشخاص ثالث، علم اصول فقه Next Entries منبع تحقیق درباره ضمن عقد، عقد ازدواج، شرط ضمن عقد