منبع تحقیق درباره ضمن عقد، عقد ازدواج، شرط ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

عليه يا ثالث، شرط غير مقدور شده و نظر به ممتنع شدن شرط، حق فسخ براي مشروط له ايجاد ميگردد.9

1-3-2-2- صحت و فساد شروط
مي دانيم که شروط به اعتباري به صحيح و باطل قابل تقسيم اند. فايده بيان اين تقسيم، آن است که گاه فساد يا صحت شروط ميتواند بر عقد اصلي تاثير گذار باشد. از اينرو اگر شرطي باطل باشد ديگر بحثي از ضمانت اجراي آن به ميان نمي آيد.
لذا اين گفتار در ابتدا به شرايط صحت شروط و سپس به شروط باطل، اقسام آن و سرايت فساد شرط به عقد اختصاص مي يابد.

الف) شرايط صحت شرط در فقه
در فقه ، شرايط صحت شروط تحولاتي را پيموده است و بيشتر اختلافاتي که در اين خصوص وجود دارد صوري است. اما در اکثر کتب فقهي ديده مي شود که اگر شرط:
1 – مخالف کتاب و سنت نباشد.
2 – به جهالت در مبيع و ثمن منتهي نگردد.
3 – مخالف با مقتضي عقد نباشد.
4 – غير مقدور نباشد، جايز شمرده مي شود.

ب) شروط باطل
شروطي که يکي از شرايط صحت مذکور در گفتار اول را دارا نباشند شرط باطل ناميده مي شوند. شرط فاسد گاه ممکن است موجب فساد عقد شده و مفسد آن گردد و گاه تنها خودش باطل است و صدمه اي به صحت عقد نميزند.
قابل ذکر است شرط باطل ، لازم الوفا نيست و امکان اجبار مشروط عليه به انجام مفاد آن نيز بدليل عدم مشروعيت و بطلان شرط وجود ندارد و حتي بر مشروط عليه واجب و لازم نيست به شرطي که باطل و غير مشروع است وفا نمايد. در اين خصوص برخي بر اين عقيده اند که: (علامه، 1375) اگر وفاي به شرط نشود، از جهت اينکه شرط داخل در ثمن است مشروط له مغبون ميشود و جعل خيار براي مشروط له در اين مورد به واسطه دفع ضرر ناشي از عدم انجام مورد اشتراط است و مدرک آن حديث لاضرر مي باشد. بر اين اساس از آنجا که ضرر بايستي جبران شود در راستاي دفع ضرر از ناحيه بطلان شرط، خيار به نفع مشروط له جعل گرديده است.
برخي ديگر مي گويند: جعل خيار ناشي از مخدوش بودن رضايت اوليه نسبت به عقد مي باشد، زيرا طرفين در صورت اجتماع عقد و شرط آنرا انشاء نموده و رضايت داده اند و با تعذر شرط رضايت يک طرف نسبت به عقد مخدوش مي شود و از اين حيث خيار به وجود مي آيد.(همان)
قانون مدني در مورد جعل خيار براي مشروط له در قبال شروط باطل تصريحي ندارد ولي با وحدت ملاک از ماده 240 ق. م. که مقرر مي دارد: “اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود يا معلوم شود که حين العقد ممتنع بوده است، کسي که شرط به نفع او شده است اختيار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اينکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد”، يعني در صورتي که مشروط له عالم به فساد شرط باشد حق فسخ معامله را ندارد. پس مي توان نتيجه گرفت که جعل خيار از جانب قانون گذار در مورد عدم ايفاي شرط بواسطه بطلان آن، تحت عنوان ممتنع بودن شرط مورد نظر بوده است.
در اين گفتار به انواع شروط باطل در چهار بند پرداخته و چگونگي سرايت فساد شرط به عقد را بررسي مينماييم.

الف) انواع شروط باطل
شروط باطل طبق مواد (232 و 233 ق. م.) عبارات از دو دسته اند:
دسته اول – شروطي که باطلند ولي مبطل عقد نيستند، مانند شرط غير مقدور يا شرطي که در آن نفع و فايده نباشد و يا شرط نامشروع.
دسته دوم – شروطي که باطلند و موجب بطلان عقد نيز مي شوند، مانند شرط خلاف مقتضاي عقد يا شرط مجهولي که جهل به آن موجب جهل به عوضين شود.
اين شروط بدين شرح قابل توضيح مي باشند:
1 – شرط غير مقدور
غايت هر التزام، اجراي آن است. تعهدي را که نتوان ايفا کرد در عرف امري لغو و بيهوده مي شمارند. قانون نيز توانايي بر تسليم و اجراي تعهد را از شرايط درستي آن تعهد مي شمارد . براي مثال اگر بر پزشکي شرط شود که در هر صورت بايستي بيمار را در درمان کند(شهيدثاني، 1410هـ.ق) يا تعهد به فروش حيوان فراري را شرط کند و يا شرط نمايد(کاتوزيان، 1388) در ضمن ازدواج بدون طلاق از همسر جدا شود.(کاتوزيان و خويي، 1388)
2 – شرط بي فايده
منظور از شرط بيفايده شرطي است که در آن هدف معقولي مورد نظر نباشد. مانند آنکه بايع در عقد بيع بر مشتري، گرسنه ماندن را براي مدتي شرط نمايد. ملاک مفيد بودن شرط بناي خردمندان است.(کاتوزيان، 1379)
3 – شرط نامشروع
هر شرطي که مخالف کتاب و سنت باشد، فقها آن را جزء شروط نامشروع آورده اند و برخي از حقوق دانان شروط نامشروع را مطابق ماده 232 ق . م . به دو گروه تقسيم نموده اند:
1 – شرط خلاف قانون و شرع، مانند اينکه در عقد نکاح شرط شود که مرد به همسر و فرزندان خود انفاق ننمايد. (همان)
2 – شرط خلاف اخلاق و نظم عمومي، مانند تعهد يک فرد به سوء رفتار با خانواده اش يا محروم کردن فرزندش از تحصيل و تربيت.
4 – شرط خلاف مقتضاي عقد
در مورد مقتضاي عقد، بين فقها و حقوق دانان نظرات متفاوتي وجود دارد. هر يک از عتما مرجع شناسايي مقتضاي عقد را امري دانسته اند. آنچه کم و بيش اکثر علما پذيرفته اند اين است که “مقتضا” آن چنان به ماهيت عقد وابسته و ملازم با آن است که اگر از عقد گرفته شود، جوهر عقد نيز از دست مي رود و در ديد عرف يا شرع، موضوعي براي آن باقي نمي ماند. لذا شرطي که جوهر عقد را نفي کند، خلاف مقتضاي آن است. مخالفت شرط با مقتضاي عقد، ممکن به چند صورت انجام پذيرد:
1 – مخالف با مضمون يا مفاد اصلي عقد داشته باشد، يعني موضوعي که بر تراضي انشاء شده است . مثلاً در نکاح شرط شود که شوهر حق ندارد با همسرش رابطه جنسي داشته باشد يا در عقد اجاره شرط شود که مبادله منفعت و عوض صورت نگيرد .
2 – گاه شرط با مفاد عقد و قصد مشترک ، تعارض ندارد، ليکن احکامي را که قانونگذار از اسباب و لوازم تحقق آن مفاد قرار داده است ، نفي مي کند ، مثلاً اگر شرط شود که در وقف، مال موقوفه هيچگاه به تصرف موقوف عليه داده نشود اين شرط با اسباب و لوازم وقف تنافي دارد.
3 – گاهي شرط با هدف نهايي که در تراضي ملحوظ بوده است تعارض دارد يا مبناي اصلي مورد توافق و اثر مطلوب را نفي مي کند، مانند شرط عدم تسليم مبيع و ثمن در بيع.
در صورتي که شرط با مقتضاي ذات عقد يعني اثر اصلي عقد و هدف اصلي از انعقاد عقد و قصد مشترک طرفين تضاد داشته باشد، هم عقد و هم شرط باطلند. مانند مثالهايي که در بالا ذکر شد. زيرا وقتي شرط، هدف اصلي عقد را از بين ببرد، انعقاد عقد را از ابتدا لغو و بيهوده مي گرداند. اگر قرار باشد اثر عقد ايجاد نگردد چرا بايد طرفين اقدام به انعقاد قرارداد مورد نظر نمايند، لذا در قانون مدني نيز، چنين شروطي جزء شروط باطل و مبطل آمده اند.10

ب) سرايت فساد شرط به عقد
آيا فساد شرط به عقد نيز سرايت مي کند يا عقد مي تواند در کنار شرط باطل، محفوظ بماند؟ در اين خصوص نظرات مختلف است، که عبارتند از:
1 – گروهي بطلان شرط را در همه موارد باعث بطلان عقد مي دانند.(شهيدثاني و حلي، 1413 هـ.ق)
2 – گروه ديگر معتقدند بطلان شرط در هيچ صورت سبب بطلان عقد نمي شود.(طوسي و خويي، 1387)
3 – گروه سوم اعتقاد دارند هرجا که بطلان شرط به رکني از عقد صدمه برساند آن را باطل مي کند و در ساير موارد، بطلان شرط مانع از نفوذ عقد نيست.
مطابق قانون مدني، شرط خلاف مقتضاي عقد و شرط مجهولي که جهل به آن موجب جهل به عوضين شود، جزء شروط مفسده عقد مي باشند و بقيه شروط مفسد عقد نميباشند، بلکه فقط شرط باطل ميشود. زيرا تعارض ميان قصد موجد شرط و قصد به وجود آورنده بيع، منجر به سقوط هر دو قصد و در نتيجه موجب بطلان عقد و شرط ميگردد. (امامي، 1383)

1-3-3- مبناي الزام آور بودن شروط
گرچه در حقوق امروز ماده 10 ق. م. توجيه بسيار خوبي براي الزامآور بودن قراردادهاي خصوصي، از جمله شروط بوده و لازم نيست طرفين اراده خود را تنها در يک عقد معين آورده يا در لباس شرط، ضمن عقدي بگنجانند، اما بهتر است مبناي چنين التزامي از منظر ديد صاحبنظران نيز، بررسي شود.
در اين بخش مبناي الزامآور بودن شروط را با توجه به اصل اباحه و گذري بر ديدگاه فقها شرح خواهيم داد.

1-3-3-1- اصل اباحه در شروط
مهمترين ويژگي شروط ضمن عقد، تبعيت شرط از عقد مشروط است. آنچه در مورد شروط سوال برانگيز است، مبناي الزام آور بودن آنها است که آيا اصل اباحه است يا حظر ؟
بنابر نظري، افراد در قراردادهاي خود هرگز نميتواند شرطي را درج نمايند مگر شرطي که توسط قانون مجاز و مشروع شناخته شود. يعني در مورد درج هر شرطي در يک قرارداد نص قانونگذار و شارع نياز است. اين همان معنيي است که ، اصل حظر بيان ميکند.(صادقي گلدار، 1374) به عقيده برخي اصوليين و فقها که اصل حظر را در شروط مي پذيرند ، هيچکس حق ندارد شرطي در ضمن عقدي درج کند مگر قبلاً اجازه درج چنين شرطي از سوي قانون گذار داده شده باشد اين عده بدليل اعتقاد “حصر معاملات در متداولات” بر اين باورند که اصل حظر در شروط حاکم است و بنابراين طبق اين نظر هيچ شرطي لازم الوفا نيست مگر شرطي که از سوي قانون گذار و شارع ، مجاز و لازم الوفا شمرده شود. (همان)
برخلاف نظر فوق عده اي عقيده دارند اصل در شروط اباحه است. اين عده ابتدا عقيده “حصر معاملات در متداولات” را نقض کرده اند و سپس، از آن نتيجه گرفته اند که اصل اباحه در شروط حکمفرماست. لذا براي درج شرطي در ضمن يک قرارداد لازم نيست قبلا از سوي قانونگذار نصي وجود داشته باشد و نيازي به اجازه قانون گذار نيست. هر شرطي چنانچه معقول و معلوم و مقدور و ممکن و مربوط به عقد مشروط باشد درج آن ضمن عقد بلااشکال است پس هر شرطي در ضمن عقد درج شود صحيح و لازم الوفا است مگر شرطي که خلاف مقتضاي عقد باشد يعني عقد را از اثر خالي کند و شرطي که به صراحت توسط قانون يا شرع از آن نهي شده باشيم . شرطي که به صراحت از آن نهي مي شويم آن است که حرامي را حلال گرداند يا حلال و واجبي را حرام کند . به عبارت ديگر شرط بايستي امر نامعقول و غير مقدور و امر مجهول و غير مربوط به عقد نباشد.
از سوي ديگر شرط صحيح و لازم الوفا شرطي است که:
اولاً : شرط از چنان مفهوم و موقعيتي برخوردار نباشد که عقد مشروط را از محتوي خالي کند. يعني در صورتي که معلوم شود که متعاقدين از شرط ، قصد انجام هيچ عملي از اعمال حقوقي را نداشته اند چنين شرطي قطعاً فاسد است .
ثانياً : چنانچه شرط از سوي قانون گذار يا شارع نامشروع دانسته شده باشد يا بعبارت ديگر شرطي باشد که حلالي را حرام يا حرامي را حلال کند صحيح نيست و فاسد است و در احاديث هم وارد شده است که “…. المومنون عند شروطهم الا شرطا احل حراماً او حرّم حلالا”.
مجلس شوراي اسلامي نيز با توجه به نظر اکثريت فقها در خصوص نقض عقيده “حصر معاملات در متداولات ” قايل به تاسيس اصل اباحه در شروط است. (همان)
در قانون مدني در مواد10 و 758 و 1288 عقيده “حصر معاملات در متداولات ” نقض شده است. و نيز با تصويب ماده 1119 ق. م. که بيان ميدارد: “طرفين عقد ازدواج ميتوانند هر شرطي که مخالف مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند”، اصل اباحه در شروط پذيرفته شده است و از آن در قانون مدني پيروي شده است.
ذکر اين نکته ضرورت دارد که جمله “در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر… ” نبايستي موجب اين اشتباه شود که منهاي عقود معين، شرط ضمن عقد لازم، تنها راه ايجاد حقوق و تکاليف است چرا که متعاقدين و از جمله در اين ماده، زوجين، مي توانند علاوه بر عقود معين و شروط ضمن العقد، از طريق قراردادهاي مستقل، در حد ماده 10 . ق. م. و ماده 758 همان قانون تکاليف الزام آوري را در ارتباط با زندگي زناشويي به وجود آورند. (همان)
ميتوان گفت وجود ماده 10 ق. م. ، خود دليل محکمي بر اين مدعاست که در قانون مدني عقيده “حصر معاملات در متداولات” و اينکه براي صحت شروط حتماً بايد نص قانوني موجود باشد، نقض و اصل اباحه در شروط پذيرفته شده است و در هر شرط و قرارداد خصوصي که مخالف صريح قانون نباشد، الزام آور و لازم الاجراست.

1-3-3-2- ديدگاه فقها و الزام آور بودن شروط
در تعريف شرط گفتيم شرط همان الزام و التزام است به طور مطلق، چه در عقد باشد و چه خارج از آن . بنابر نظر برخي فقها، همان الزام و

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق درباره ضمن عقد، عقد نکاح، شرط ضمن عقد Next Entries منبع تحقیق درباره ضمن عقد، امام صادق، شرط ضمن عقد