منبع تحقیق درباره ضمن عقد، عقد اجاره، شرط ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

موردي ميتوان گفت که اصل، شرط و تحقق آن و ملزم شدن به آن است و عقد، تنها، منعي است براي ايجاد شرط به وجهي ملزم. در اين صورت با اينکه شرط از عقد کسب لزوم ميکند اما درواقع در اينجا عقد به عنوان امري تبعي مورد نظر و قصد طرفين قرار گرفته است و ما به پذيرش اين وضعيت در بعضي موارد ناگزير هستيم، مانند آن که شيئي کم ارزش مورد معامله قرار گرفته و فروشنده آن متعهد مي شود که خانه معيني را نيز به خريدار منتقل نمايد.
اجاره به شرط تمليک نيز يکي از مصاديقي است که شرط فعل حقوقي (تمليک) در آن اهميت اصلي را دارد و عقد اجاره براي حصول و تحقق اين شرط، در آتيه منعقد مي شود.
در قانون عمليات بانکي بدون ربا مصوب 8/6/62 مقرر شده:
“بانکها مي توانند به منظور ايجاد تسهيلات لازم جهت گسترش امور خدماتي، کشاورزي، صنعتي و معدني، اموال منقول و غير منقولي را بنا به درخواست مشتري و تعهد او مبني بر انجام اجاره به شرط تمليک و استفاده خود، خريداري و به صورت اجاره به شرط تمليک به مشتري واگذار نمايند”.
مثال ديگري که مي توان در اين خصوص مطرح نمود موردي است که با توجه به مواد 578 و 586 ق. م. ، در عقد شرکت رجوع از اذن ، يک عمل حقوقي است که مشروط عليه تعهد بر ترک آن نموده است يا به صورت شرط نتيجه، حق خودش را در رجوع ساقط مينمايد.
در موارد مذکور مي بينيم که تراضي و توافق طرفين نسبت به عقد و تعهد اصلي، بواسطه تحقق و حصول شرط بوده است. يعني قصد واقعي طرفين از انعقاد معامله، اندراج شرط در ضمن آن بوده است و نتيجه چنين قصدي نيز اين است که اگر شرط باطل شود، وجود، بقاء و اعتبار عقد و تعهد اصلي بدون تحقق شرط، خلاف اراده و قصد مشترک طرفين است.

1-3-4-4- استقلال شرط از عقد
علي القاعده شرط از عقد تبعيت مي کند و امر فرعي محسوب مي گردد، اما در برخي موارد شرط از عقد مستقل است. از نتايج تبعيت شرط از عقد آن است که اگر عقد اصلي به دليلي از آغاز باطل و بي اثر تلقي گردد شرط ضمن آن نيز باطل و بي اثر ميشود، هر چند که به خودي خود تمامي شرايط صحت را دارا باشد. اين نتيجه در مورد شرط ارجاع به داوري به ويژه در دعاوي بين المللي مورد ترديد قرار گرفته است.
به نظر برخي از حقوق دانان قواعد خاصي که بر شرط داوري در حقوق برخي کشورها حاکم است باعث شده که نتوان آن را از نوع شروط مشمول قواعد شروط ضمن عقد دانست، زيرا اولاً: شرط داوري تابع قواعد خاص خود در قانون آيين دادرسي مدني تجويز شده است.(همان) در واقع شرط داوري مانند قراردادي عليحده داراي عنصر قصد و رضاي مخصوص به خود است. در مورد شرط قانون حکم بر قرارداد نيز بايد گفت در کنوانسيون اتحاديه اروپا اين شرط را مستقل از قرارداد لحاظ ميکنند.(همان)
نتيجه پذيرش اين استقلال آن است که مي توان اختلاف در صحت قرارداد اصلي را نيز به شرط داوري ارجاع داد، که البته اين راه حل در حقوق ما، توسط قانون داوري، صراحتاً مورد پذيرش قرار گرفته است.12
به نظر برخي ديگر از حقوق دانان، اين شروط نيز با وجود داشتن استقلال و قصد و رضاي مخصوص به خود، اگر به صورت شرط ضمن عقد بيايند، ماهيتي تبعي دارند و در صورتي لازمند که عقد اصلي نافذ و معتبر باشد، بنابراين اختلاف درباره درستي عقد را نمي توان به چنين شرطي ارجاع نمود. (شهيدي، 1382)
با اين وصف چنانچه استقلال شرط داوري را از عقد اصلي بپذيريم، اين شرط از لحاظ وجود، اعتباري و نفوذ تابع عقد اصلي نخواهد بود. از اينرو اگر يک طرف ادعاي بطلان قرارداد را بنمايد و حتي در موارد ادعاي عدم تشکيل يا نفوذ قرارداد، شرط داوري به قوت خود باقي است و به عنوان توافقي مستقل به داور صلاحيت رسيدگي به قرارداد اصلي و حتي وجود و نفوذ آن را خواهد داد. در حاليکه اگر شرط داوري از شرايط ضمن عقد محسوب شود و احکام شرط که جنبه تبعي دارد، در مورد آن مجري باشد با عدم اعتبار و عدم تشکيل قرارداد اصلي، شرط نيز باطل مي شود.
فايده اين بحث آن است که توجه به قصد طرفين در ايجاد شروط بسيار مهم است، زيرا گاه ممکن است طرفين يک عمل حقوقي را به صورت تعهدي مستقل و با قصد و رضاي مجزا از عقد ديگر منعقد نمايند و گاه ممکن است آن را تابع عقد ديگري قرار دهند . براي مثال ، اگر در اجاره که عقدي است لازم، مالک و مستاجر توافق نمايند که مستاجر در مدت اجاره موتور سيکلت خود را به مالک عاريه دهد، آنها ميتوانند عقد عاريه را ضمن يک تراضي جداگانه و مستقل از عقد اجاره واقع سازند، به صورت اجارهاي لازم و عاريه اي جايز. اما گاه ممکن است هر دو عقد ضمن يک تراضي قرار گيرند، به طوري که تعهد به عاريه به صورت شرط و تعهدي ضمن عقد اجاره و تابع آن باشد، در اين صورت عاريه که عقدي است جايز، تا پايان مدت اجاره الزام آور مي شود و هرگاه عقد اجاره منحل شده يا بطلان آن به دليلي اثبات گردد، عاريهاي که تابع آن قرار گرفته نيز منحل خواهد شد.

1-3-4-5- وجوه افتراق خيار شرط و خيار تخلف از شرط
خيار شرط حقي است زادة تراضي که در چهره ي شرط ضمن عقد لازم مي آيد آن را متزلزل مي کند، براي مدتي اختيار بر هم زدن عقد را به مشروط له مي سپارد ولي، در خيار تخلف از شرط فرض اين است که متعهد به التزام خود وفا نمي کند و اجبار او نيز مسير نمي شود و به وسيله ي ديگران هم نيتجه ي مطلوب بدست نمي آيد (ماده ي 239 ق. م) يا معلوم مي گردد که مورد معامله وصف مورد نظر را ندارد (مادهي 235 ق.م) يا انجام دادن شرط ممتنع ميشود (ماده ي 240 ق.م) آنگاه طرفي که شرط به سود او است دليلي براي رفع ضرر ندارد و حق فسخ عقد را پيدا مي کند.
چنانچه شرط مذکور در معاملات، خيار تخلف از شرط باشد(کاتوزيان، 1386)، خريدار حق فسخ قرارداد را خواهد داشت و عدم تعيين مدت براي اعمال حق فسخ، مانعي براي ايجاد خيار نخواهد بود، ليکن اگر شرط مذکور خيار شرط تلقي گردد و به لحاظ عدم تعيين مدت و به استناد ماده (401 ق.م) هم شرط و هم عقد باطل است.
در صورتي که شرط مذکور، خيار تخلف از شرط فعل باشد براساس مقررات مواد (237 تا 239 ق . م)، ابتدا اجبار مشروط عليه و سپس حق فسخ مطرح ميشود، ليکن در صورتي که خيار شرط تلقي گردد به فرض معلوم بودن مدت فروشنده رأساً از حق فسخ قرارداد برخوردار خواهد بود.(عالم زاده، 1385)
در منابع فقهي ميز تعريف صريحي از خيار شرط نشده و صرفاً به اين نکته اشاره گرديده است که خيار شرط در ضمن عقد ثابت مي شود و قرار دادن اين شرط براي طرفين قرارداد يا يکي از آنها يا ثالث جايز است.(همان)
خيار شرط در برابر ساير خيارها اين ويژگي را دارد که ساختهي تراضي و طرف عقد است و در صورتي ايجاد ميشود که دو طرف آگاهانه درباره آن تصميم گرفته باشند.
مبناي خيار شرط آيه ي شريفه ي “اوفو بالعقود” است؛ زيرا وقتي عقد مقرون به شرط جايز مي باشد، مي بايست به موجب قاعده ي “المومنون عند شروطهم” به آن وفا نمود در مورد خيار تخلف از شرط، ماده ي (446 ق. م) به مبحث شروط ضمن عقد موضوع مواد (234 تا 245 همان قانون) ارجاع داده است، براساس ماده ي (237 ق. م) هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد، اثباتاً يا نفياً، کسي که ملزم به انجام شرط شده است، بايد آن را به جا آورد و در صورت تخلف، طرف مي تواند به حاکم رجوع نموده و تقاضاي اجبار به وفاي شرط بنمايد و مطابق ماده ي (238 ق. م) هرگاه اجبار مشروط عليه براي انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط از جمله ي اعمالي نباشد که ديگري بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.
آنچه از مقررات قانون مدني در بحث تخلف از شرط فعل بر مي آيد اين است که مبناي خيار، تخلف از انجام تعهدات قراردادي است.
اصل صحت قراردادها نيز مويد اين است که شرط مورد بحث ميبايست در قالب خيار تخلف از شرط قرار گيرد، زيرا بدين ترتيب مفاد شرط مورد ترديد به معنايي حمل مي شود که عقد و شرط نفوذ حقوقي بيابد.
خلاصه اينکه، خيار شرط، نتيجه تراضي و خيار تخلف از شرط، نتيجه تخلف از تراضي و امتناع اجراي تعهد ناشي از آن است.
خيار شرط بايد در قرارداد و عقد درج شود ولي خيار تخلف شرط، احتياجي به درج در عقد ندارد و وابسته به عمل متعهد مي باشد.
خيار شرط بايد داراي مدت باشد ولي خيار تخلف شرط چنين قيدي ندارد.
خيار شرط نتيجه توافق و تراضي طرفين است ولي خيار تخلف شرط، نتيجه حکم قانوني است.13

1-3-4-6- تخلف از شرط فعل به نحو تعدد مطلوب بوده يا وحدت مطلوب
سوالي که در اينجا مطرح ميشود اين است که آيا تخلف از شرط فعل به نحو تعدد مطلوب رخ داده يا به نحو وحدت مطلوب، در صورتيکه پس از انقضاء مدت مقرر و عدم انجام شرط به وسيله مشروط عليه، فعل مورد شرط با زمان اجراي آن، به نحو وحدت مطلوب، مورد نظر بوده است، در اين صورت مشتري طبق ماده 240 ق. م. ، حق فسخ عقد را دارد؛ زيرا فرض اين است که مورد شرط منحصراً در زمان مقرر، مورد نظر بوده و خارج از آن به هيچ وجه مطلوب نبوده است. اين بدان ميماند که انجام مورد شرط ممتنع و محال شده باشد؛ مانند آنکه در ضمن معامله اي که کسي با ديگري مي کند، شرط کنند که يکي از دو طرف معامله، هواپيما يا اتوبوسي را براي مسافرت به نقطه اي، جهت حضور در کنفرانس معين، در اختيار مشروط له قرار دهد که با گذشتن زمان معين ، ديگر وجود هواپيما يا اتوبوس، مفيد فايده نخواهد بود.
در صورتيکه فعل مورد شرط و زمان مقرر براي انجام آن، به نحو تعدد مطلوب، مورد نظر باشد، بدين گونه که موضوع اصلي تعهد انجام فعلي در زمان مقرر بوده است، ليکن چنان نبوده است که در صورت عدم انجام آن در مدت مقرر ، موضوع تعهد به کلي منتفي شده و ديگر قابل انجام و مطلوب نباشد، بلکه با گذشت زمان مقرر انجام فعل باز هم در زمان ديگر مطلوب و موضوع عقد را تشکيل مي دهد، منتها فقط مزيت انجام تعهد در زمان مقرر را از دست داده است. در اين حال، اگر انجام فعل به وسيله ي ديگري ممکن باشد يعني مباشرت مشروط عليه قيد آن نباشد، دادگاه به تقاضاي مشروط له، مشروط عليه را محکوم به انجام شرط مي کند و در صورت امتناع، به وسيله شخص ديگري، آن را انجام ميدهد و هزينه اش را از اموال مشروط عليه بر مي دارد (مواد 237 و 238 ق. م )، ولي هرگاه انجام مورد شرط بوسيله ديگري ممکن نباشد، مشروط له مي تواند معامله را به استناد خيار تخلف شرط، فسخ کند.
به موجب ماده 240 ق. م، در صورتي که بعد از عقد معلوم شود که انجام شرط، هنگام عقد، ممتنع بوده يا آنکه پس از عقد، انجام شرط ، ممتنع شده باشد، مانند آن که ضمن معامله اي شرط شود که يکي از دو طرف معامله، خانه طرف ديگر را نقاشي کند ولي قبل از نقاشي، خود صاحب خانه، آن را خراب کند، در اين وضعيت، انجام شرط، غيرممکن است ولي سبب اين وضعيت، خود مشروط له بوده که به اين دليل، حق فسخ هم نخواهد داشت.(شهيدي، 1386)

فصل دوم
شرط فعل

در اين فصل به بررسي شرط فعل و ديدگاه فقها در خصوص تخلف از شرط فعل ميپردازيم.
وفق مقررات حقوق مدني، شروط ضمن عقد بر دو قسم کلي تقسيم ميشود.
1- شروط باطل 2- شروط صحيح
شروط باطل خود بر دو قسمت اند: شروط باطل که مفسد عقد نيست و شروطي که موجب بطلان عقد است، اما شروط صحيح طبق ماده 234 ق.م. بر سه قسم است:
1- شرط صفت 2- شرط نتيجه 3- شرط فعل اثباتا يا يقينا
شرط فعل آن است که اقدام يا عدم اقدام به فعلي بر يکي از متعاملين يا شخص خارجي شرط شود.
در شرط فعل، انجام دادن و يا ترک يک فعل مادي يا حقوقي بر يکي از متعاملين و يا بر شخص خارجي شرط مي شود. شرط فعل خود اقسام گوناگوني دارد که آثار حقوقي هر يک از ديگري متفاوت است. (شرط فعل مادي، شرط ترک فعل مادي، شرط فعل حقوقي، شرط ترک فعل حقوقي) در شرط فعل مادي انجام دادن يک فعل مادي در ضمن عقد شرط ميگردد که در صورت

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق درباره ضمن عقد، امام صادق، شرط ضمن عقد Next Entries منبع تحقیق درباره ضمن عقد، ترک فعل، قاعده لاضرر