منبع تحقیق درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

نفعي در حصول شرط نخواهد داشت.(همان) مطابق اين نظر اجبار متعهد از جهت درج شرط در ضمن عقد جايز نيست بلکه جواز اجبار از جهت جايز و لازم بودن عمل به شرط است نه نفس درج يک شرط فعل در ضمن عقد.
قانون مدني ما در ماده 237 بيان مي دارد: “هرگاه شرط ضمن عقد شرط فعل باشد، اثباتاً يا نفياً کسي که ملزم به انجام شرط شده است بايد آن را بجاي آورد و در صورت تخلف، طرف معامله ميتواند به حاکم رجوع نموده و تقاضاي اجبار به وفاي به شرط نمايد” بنابراين، مطابق قانون نه تنها اجبار مشروط عليه بر وفاي به عهد خود جايز شمرده شده، بلکه قانون پا را فراتر نهاده و اشعار داشته که اگر امکان اجراي شرط توسط ثالث وجود داشته باشد، قبل از حدوث حق فسخ براي مشروط له مي توان از ثالث کمک گرفت و حق فسخ بعد از تعذر اين مراحل و عدم دسترسي به راه حلهاي موجود ايجاد مي شود. چنانکه ماده 239 ق. م . که ناظر به اين مطلب است، بيان ميدارد:
“هرگاه اجبار مشروط عليه براي انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالي نباشد که ديگري بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت. اما تشخيص اينکه آيا اجراي شرط توسط ديگري نيز ممکن است يا خير با دادگاه است.”(کاتوزيان، 1383)
مطابق قانون مدني در قراردادهاي مالي نيز هرگاه متعهد از وفاي به شرط فعل، خودداري کند مشروط له ميتواند اجبار او را به ايفاء شرط از دادگاه بخواهد و اگر اجبار متعهد به انجام شرط، غير مقدور بوده ولي انجام آن بوسيله شخص ديگر ممکن باشد، دادگاه مي تواند به خرج ملتزم موجبات انجام فعل را فراهم آورد. هرگاه اجبار متعهد انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل هم از جمله اعمالي نباشد که ديگري بتواند از جانب متعهد انجام دهد، مشروط له حق فسخ دارد (مواد 236و238.ق .م.).
2-1-4- تخلف مشروط عليه از انجام مفاد شرط و فسخ عقد
آيا مشروط له در صورت تخلف ملتزم (مشروط عليه) از انجام مفاد شرط بلافاصله مي تواند عقد را فسخ نمايد يا الزاماً بايد بعد از اقدام به اجبار و نااميد شدن از امکان اجبار، مبادرت به فسخ نمايد؟ بعبارت ديگر آيا مشروط له با وجود امکان اجبار مشروط عليه حق فسخ عقد را دارد يا خير؟
در اين خصوص، فقها نظرات مختلفي دارند و نظرات آنها در دو گروه قابل بحث است.

2-1-4-1- نظر غير مشهور
مطابق نظر حلي مشروط له در صورت تمکن از اجبار نيز حق فسخ معامله را دارد، چنانکه ايشان فرموده اند: “لو با عه شيباً … فسخه البيع و بين الزامه بما شرط” از عبارات اخير الزکر چنين بر مي آيد که اعتقاد ايشان برآن است که مشروط له از همان ابتدا مختار بين فسخ و الزام است. يعني ايشان به همان نظريه سوم که در بحث ديدگاه فقها ذکر شد، معتقد هستند. البته برخي ديگر از فقها نيز اين نظريه را تأييد نموده اند.(موسوي خوئي، 1366)
برخي ديگر نيز پس از تأييد اين عقيده، آن را توجيه نموده و مي فرمايند: چون موضوع خيار، تخلف مشروط عليه از ايجاد آن عمل است نه عدم امکان وجود آن مگر با اجبار او، پس اگر مشروط عليه به اختيار خود به شرط عمل ننمود موضوع خيار تحقق پيدا ميکند و اين حق براي مشروط له مستقر و ايجاد مي گردد.

2-1-4-2- نظر مشهور
مطابق اين نظر مشروط له با امکان اجبار حق فسخ ندارد. اين نظريه مربوط به برخي از فقهاست (شهيدثاني، انصاري، 1413هـ.ق) که برخي ديگر از فقها نيز اين نظر را تائيد نموده و مي فرمايند: “ثم علي المختار من عدم الخيار الامع تعذر الاجبار…”(انصاري، 1382) يعني در صورت تعذر اجبار حق فسخ به وجود مي آيد.
از ظاهر سخن برخي از اين فقها چنين بر مي آيد که: تا حد امکان بايستي مشروط عليه را الزام نمود و در صورت ياس نسبت به فسخ اقدام نمود. ايشان مساله شرط را مثل عوضين دانسته اند که در عوضين هر يک از متبايعين مي تواند طرف ديگر را ملزم به دادن عوض يا معوض کند و اگر اجبار ممکن نشد به فسخ روي ميآورند. (شهيدثاني، 1413هـ.ق)
در اين خصوص برخي از فقهاي مشهور همان طور که بيشتر ذکر شد از طرفداران قاعده “ترتيب” بوده و مي فرمايند: “وجهي ندارد که با تمکن از الزام اختيار فسخ را براي مشروط له ثابت بدانيم در مواردي که اجبار ممکن است، حاکم مي تواند از باب ولايتي که بر ممتنع دارد، اگر فعل قابل نيابت باشد، انجام عمل را به ديگري واگذار نموده و اجرت انجام آن را از مشروط عليه مطالبه نمايد”.(انصاري، 1382) ايشان در جاي ديگر مي فرمايند: تحقق شرط است که دليل درج آن، ضمن عقد است و خواه اين تحقق يافتن با اجبار مشروط عليه (قهرا) صورت پذيرد و خواه به صورت اختياري واقع شود تفاوتي ندارد، آنچه مهم است عمل به شرط و تحقق آن از سوي مشروط عليه است.”(همان)
ايشان در مورد امکان اجبار مشروط عليه معتقدند: “ظاهر اين است که بخاطر عموم ادله ولايت حاکم بر امتناع کننده “الحاکم ولي الممتنع” با اجبار، ضرر مشروط له دفع مي گردد و جايي براي فسخ نخواهد بود.(همان) “لذا”در صورتي که گفته شود اکراه جايز نيست و بايد به عموماتي نظير ما استکره عليه و يا لايحل مال امرء الا عن طيب نفسه اشاره شود، بايد پاسخ داد که اکراه در اينجا از عمومات مزبور خارج است، زيرا شارع مقدس به اين اکراه حکم فرموده است. ديگر آنکه نفس يک فعل با قطع از اختيار و اجبار، شرط شده لذا هدف از شرط، نفس فعل است و اجبار براي آن است که وجوب بر روي آن آمده است لذا مشروط عليه (ملتزم) بر آن اجبار مي شود.”(همان) بنابراين آن گاه که مشروط عليه اجبار مي شود در واقع، وجوب بر نفس، واجب آمده و آنچه که مشروط عليه انجام مي دهد دقيقا همان چيزي است که بر او شرط شده است.(همان)

2-1-5- ارش به عنوان ضمانت اجراي تخلف از شرط
در اينکه آيا مشروط له ميتواند بدليل تخلف مشروط عليه (ملتزم) از انجام مفاد شرط، بجاي فسخ، ارش دريافت نمايد يا خير، دو نظر متفاوت در ميان فقها وجود دارد.

2-1-5-1- نظر مشهور
فقهاي مشهور اعتقاد دارند که مطالبه ارش ممکن نيست و مي فرمايند: “اگر به جبر هم نتوانستيم انجام فعل مشروط را عملي سازيم، مشروط له حق فسخ را دارد و نمي تواند مطالبه ارش کند. زيرا شرط فعل، يک قيد معنوي است و قابل مطالبه با مال نمي باشد. ايجاب و قبول نيز بر يک کل تجزيه ناپذير جاري شده و بيع و تمليک هم با ملاحضه آن کل، صورت گرفته است يعني انجام آن معامله، بدون قيد و شرط مراد نبوده و از اين رو نمي توان مقداري از ثمن را در مقابل قيد و مقداري را در مقابل عقد قرارداد. براي مشروط له، فقط خيار فسخ باقي است”.(همان)
به نظر مي رسد اين گروه، در مورد ارش قايل به اين نظر هستند که ارش جنبه استثنايي داشته و استفاده از ارش بجاي فسخ ، نياز به نص قانوني و نص خاص دارد و گرنه امکان مطالبه ارش وجود ندارد. چرا که ايشان در پاسخ به اينکه چرا در مورد خيار عيب و خيار وصف حق مطالبه ارش موجود است ولي در اينجا موجود نمي باشد، مي فرمايند: در آن مورد نص خاص موجود است که بر اساس آن مي توان مطالبه ارش نمود ولي در اين خصوص نصي وجود ندارد، پس نميتوان قايل به مطالبه ارش بجاي حق فسخ شد.

2-1-5-2- نظر غير مشهور
فقهايي نظير علامه و صميري و برخي ديگر قايل به مطالبه ارش بجاي فسخ در صورت تخلف مشروط عليه هستند. ايشان معتقدند: در نهايت شرط، قسطي از ثمن است که اگر کمتر شود مي توان با پول آنرا تقويم نمود. درباره نظر غير مشهور، برخي از فقهاي مشهور مي پذيرند که در نهايت شرط قسطي از ثمن است و در صورت تخلف قابل تقويم با پول است و در اين مورد مخالفتي با فقهاي غير مشهور ندارند ولي ايرادي را بدين مضون مطرح مي سازند: “شرط ، قيد موضوع معامله است نه آنکه موضوع معامله منقسم شود به ثمن و شرط. مثلا اگر در فروش پارچه دوختن آن را نيز شرط کنند پارچه دوخته شده مراد خريدار است، نه پارچه به علاوه دوخته شدن. اگر دوختن جزء موضوع معامله بود قابليت تبعض پيدا مي کرد ولي موضوع معامله نفس عمل خياطي است که قابل تبعض نيست. لذا نمي توان در مقابل قيد، قيمتي قرار داد.(همان)
مطابق اين نظر نمي توان معامله را به ثمن و شرط تقسيط و تقسيم کرد و در مقابل عدم انجام شرط، قسطي از ثمن را قرار داد. اين نظر در واقع، ايرادي است که اين دسته از فقها(همان) به نظر برخي از فقهاي غيرمشهور وارد آورده اند.
قانون مدني ايران به تبعيت از نظر مشهور فقهاي اماميه و بر خلاف قانون مدني فرانسه در خصوص اثر تخلف از شرط فعل، امکان مطالبه ارش را نفي نموده و با پذيرش قاعده “ترتيب” در نهايت قايل به فسخ شده است (ماده240 – 237)

2-1-6- حکم تخلف مشروط عليه در شرط به نفع ثالث
حال اگر شرط به نفع ثالث باشد در صورت تخلف مشروط عليه حکم آن چيست؟ آيا در اينصورت کسي که شرط به نفع او واقع شده (شخص ثالث) مي تواند مشروط عليه را به وفاي به شرط مجبور نموده يا به استناد تخلف از

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق درباره شرط ضمن عقد، ضمن عقد، قاعده لاضرر Next Entries منبع پایان نامه ارشد درمورد هوش هیجانی، سلامت روان، باورهای غیرمنطقی