منبع تحقیق درباره ضمن عقد، ترک فعل، قاعده لاضرر

دانلود پایان نامه ارشد

تخلف از آن مشروط عليه ابتدا مجبور به انجام آن شرط مي شود و در صورت عدم امکان اجبار و قابليت استنابه در انجام مفاد شرط، به هزينه مشروط عليه، شرط توسط ديگري انجام مي گردد و در صورت عدم امکان انجام آن توسط فرد ديگر، مشروط له حق فسخ معامله اصلي را پيدا مي کند. (مواد 237،238،239، ق.م)
شرط فعل قابل اسقاط است، اگر در مورد شرط فعل مادي، مشروط عليه عمل به شرط نمايد مي تواند عوض آن را از مشروط له بگيرد مانند انجام عمل نقاشي.
در شرط ترک فعل مادي انجام ندادن يک عمل مادي در ضمن عقد بر مشروط عليه شرط مي شود و در صورت تخلف از مفاد شرط، اگر آنچه متعلق اراده قرار گرفته فقط عدم حدوث عمل مادي باشد و مشروط له نشانههاي تخلف را ببيند مي تواند از دادگاه بخواهد که مشروط عليه را به ترک تخلف اجبار کند ولي اگر عمل انجام شود در اين صورت مشروط له خيار تخلف شرط خواهد داشت. اما اگر خواسته مشروط له ترک آن عمل مادي، حدوثا و بقا ء باشد و مشروط عليه تخلف نمايد، مشروط له ميتواند اعاده وضعيت سابق را از دادگاه بخواهد زيرا طبق ادله شروط، مشروط عليه ملزم به انجام مفاد تعهد است و در فرض عدم امکان الزام، براي مشروط له خيار تخلف شرط ثابت مي شود.
در شرط فعل حقوقي، انجام يک عمل حقوقي مثل هبه کردن مال معين به فردي خاص در ضمن عقد بر مشروط عليه شرط ميگردد در صورت تخلف، مشروط له مانند مورد تخلف از شرط فعل مادي ميتواند به حاکم مراجعه کند و همان ضمانت اجراي تخلف از شرط فعل مادي را درخواست نمايد.
در شرط ترک فعل حقوقي ،انجام ندادن يک عمل حقوقي بر مشروط عليه شرط ميگردد.
براي مثال مستاجري در هنگام اجاره مغازه اي در قرارداد خود شرط ميکند که موجر نبايد تا مدتي مغازه ديگر خود را به هم صنف او اجاره دهد ولي موجر از اين شرط تخلف مينمايد، و يا شخصي که عامل فروش محصولات يک کارخانه است در هنگام عقد قرارداد شرط مي کند که مالک کارخانه، محصولات خود را تا مدت معين به فرد ديگري نفروشد و او نماينده عرضه انحصاري توليدات آن کارخانه باشد اما صاحب کارخانه برخلاف تعهد خود عمل ميکند.
خلاصه اينکه در مورد شرط فعل مثبت مادي و حقوقي و همچنين شرط فعل منفي مادي، به ترتيب سه ضمانت اجر در سه مرحله در قانون مدني پيشبيني شده است و بايستي گفت مجراي هر يک از سه ضمانت، عدم اجراي ضمانت اجراي قبلي است.
در مورد شرط ترک فعل حقوقي در مباحث بعدي بيشتر به آن خواهيم پرداخت.

2-1- ديدگاه فقها در خصوص تخلف از شرط فعل و بررسي نظرات
در فصل اول به کليات و تعاريف اشاره شد. در اين فصل به آثار تخلف از شرط از ديد فقها توجه خواهيم داشت و در پايان هر مبحث توضيحاتي داده خواهد شد.

2-1-1- ضمانت اجراي تخلف از شرط فعل
در مقدمه اين بخش و در تعريف ضمانت اجراء بايد گفت:
الف- قدرتي که براي بکار بستن قانون يا حکم دادگاه از آن استفاده ميشود و اجرا در قوه مجريه به همين معني است.
ب- عکس العمل قانوني تخلف از يک دستور قانوني. مثلا قانون مقرر داشته که عاقد بايد کبير و رشيد باشد. ضامن اجرايي شرط کبر، بطلان معامله است و ضامن اجرايي شرط رشد،عدم نفوذ معامله است. يعني معامله شخص غير کبير(صغير)باطل و معامله شخص غير رشيد غير نافذ است و عدم نفوذ و بطلان دو قسم از اقسام ضمانت اجرا به معني دوم است.(جعفري لنگرودي، 1380)
ضمانت اجرا،در لغت به معني برقرار کردن قانون و اقامه قانون است.(همان)
در مجامع علمي معاصر عرب از آن ترجمه به جزا شده است (جزاء بما کانوا يعلمون) که ترجمه مناسبي نيست. (همان)
در کتب ديگر درخصوص ضمانت اجراي تخلف از انجام تعهد آمده است، متعهد له بايستي مستظهر به ضمانت اجراي تعهد باشد. يعني بايستي عليه متخلف از تعهد، يک عکس العمل قانوني وجود داشته باشد. هرگاه تعهد مشروط عليه در عقدي از نوع شرط فعل باشد، بايستي مشروط له از ضمانت اجراهاي تخلف از اين نوع تعهدات آگاهي داشته و در واقع ضمانت اجرايي براي نقض تعهد توسط قانون يا بوسيله حقوق دانان و يا رويه قضايي در نظر گرفته شده باشد. که در اين فصل و فصل بعد به بررسي انواع ضمانت اجراي تخلف از اين شرط خواهيم پرداخت.
اما در خصوص اثر تخلف از شرط فعل ديدگاه فقها متفاوت است. به طور کلي در اين مورد سه نظريه در ميان آنها مرسوم است. گروهي به حق فسخ معامله براي مشروط له قايل بوده، برخي به نظريه ترتيب و به تبع آن، فسخ قرارداد، در صورت تعذر اجبار، معتقدند و عده اي مشروط له را مخير بين فسخ و اجبار مي دانند.
از آنجا که اين بخش به اثر تخلف از شرط فعل مربوط است اين مباحث را در خود جاي مي دهد: نقش اجبار ملتزم، نقش ارش و فسخ قرارداد مخالف با شرط، حقي که براي ثالث در معامله ثانوي ايجاد شده و اثر تخلف از شرط فعل که به نفع شخص معيني درج گرديده است.
2-1-2- ديدگاه فقها در خصوص تخلف از شرط فعل
در خصوص توجيه منشاء وفا به شرط فعل يا وجوب وفاي به آن، ديدگاه هاي مختلفي از سوي فقها مطرح گرديده است که به طور کلي به سه نظريه مي توان اشاره نمود.

2-1-2-1- نظريه لازم الوفا نبودن شرط
به عقيده شهيد اول (ره) در صورتي که شرط ضمن عقد شرط فعل باشد، مانند آنکه ضمن عقد شرط شود که مشروط عليه کالايي را به مشروط له يا ثالث بفروشد و يا از محلي به محل ديگر حمل نمايد، شرط لازم الوفا نمي شود و واجب نيست بلکه عقد لازم بدليل وجود شرط، خياري و جايز مي شود. شهيد اول در ادامه استدلال خود ميگويد: “در مواردي که مفاد شرط، مانند شرط نتيجه با تحق عقد محقق مي شود لزوم شرط تابع لزوم عقد است ولي اگر مفاد شرط يک امر منفصل از عقد و ممکن الوقوع باشد، درحقيقت عقد بر يک امر ممکن الوقوع معلق شده و چيزي که بر يک امر ممکن معلق شده خود ممکن الوقوع خواهد شد. اين معناي منقلب شدن عقد لازم به عقد جايز است”.
اين نظر بوسيله فقهاي ديگر از جمله شهيد ثاني مورد ايراد قرار گرفته است. بعلاوه ميتوان گفت که شرط، منفصل از عقد نيست بلکه اثر شرط که استحقاق مشروط له به مفاد شرط است متصل به عقد است و همراه با انشاي شرط حاصل ميشود. به اين ترتيب آنچه به شکل متصل انجام مي گيرد، عمل بر طبق شرط است نه اصل استحقاق. (محقق داماد، 1376)

2-1-2-2- نظريه وجوب وفاء به شرط و اجبار ممتنع
نظريه ديگري که در اين خصوص مطرح گرديده اين است که وفاي به شرطي که صحيح و مشروع باشد واجب است و مشروط عليه بايد به ايفاء شرط اقدام نمايد و در صورت عدم وفاء به آن، تا زماني که اجبار او ممکن است و يا به عبارت ديگر تا هنگامي که تحصيل اجبار مشروط عليه معتذر نگرديده، براي مشروط له خيار فسخ ثابت نميگردد. (انصاري و همکاران، 1382)
در صورتي که شرطي ضمن عقدي آمده و اجبار مشروط عليه بر اين که مفاد شرط را بالمباشره انجام دهد امکان نداشته باشد، در صورتي که انجام عمل مشروط قابل استناد باشد (يعني به مباشرت نباشد) و انجام آن توسط ثالث امکان پذير باشد، به خرج ملتزم توسط ديگري انجام مي گيرد. به اين معني که حاکم به حساب مشروط عليه، انجام آن را به ديگري مي سپارد. چنانچه مشروط عليه از پرداخت هزينه امتناع کند، حاکم هزينه صرف شده را از دارايي او بر مي دارد. دليل فقهي الزام حاکم همان طوري که گفته شد آنست که وفاي مشروط عليه به مفاد شرط به منزله تسليم عوضين است. زيرا شرط مانند جزيي از ثمن يا مثمن است و همان طور که در صورت امتناع از تسليم، حاکم ممتنع را اجبار ميکند در فرض عمل نکردن مشروط عليه به مفاد شرط نيز حاکم مي تواند براي تامين حق مشروط له، ممتنع از انجام دادن شرط را به مفاد آن وادار کند. در صورتي که اجبار مشروط عليه توسط حاکم ممتنع شود و انجام شرط توسط ديگري هم ممکن نباشد مشروط له حق فسخ معامله را دارد. (انصاري، 1382)
هرگاه اجبار ممتنع امکان پذير نباشد خواه به اين دليل که نوع عمل اجبار پذير نيست و خواه به اين علت که دسترسي به حاکم ممکن نيست و ادامه لزوم عقد هم براي مشروط بدليل اين که حق او تامين نشده يک امر ضروري است بنابراين موضوع آن از موارد اجراي قاعده لاضرر است. به موجب اين قاعده ، حکم ضرري که لزوم عقد است رفع مي شود و عقد لازم به جايز تبديل ميشود (محقق داماد، 1376) ابن زهره در “غنيه” و ابن ادريس “سراير” به اين نظر نقل اجماع کرده اند. (علامه، 1375)

2-1-2-3- نظريه الزام به وفاي به شرط يا ثبوت خيار با تخلف مشروط عليه
طبق اين نظريه کافي است که مشروط عليه از انجام دادن شرط تخلف کند در اينصورت مشروط له مختار مي شود که يا عقد را فسخ کند يا براي درخواست الزام ممتنع به انجام مورد شرط به حاکم رجوع نمايد. بر مبناي اين نظريه و بر خلاف نظر شهيد اول تا زماني که از مشروط عليه تخلفي سرنزده، حق فسخي هم براي مشروط له ايجاد نخواهد شد.
طبق نظر شهيد اول با تخلف از شرط، مشروط له مي توانست عقد را فسخ کند و به هيچ وجه حق اجبار مشروط عليه به انجام شرط را نداشت. ولي در ديدگاه اخير، مشروط له به محض تخلف از انجام شرط توسط مشروط له مختار مي شود که عقد را فسخ نمايد و يا اجبار مشروط عليه به انجام دادن مفاد شرط را بخواهد. يعني ميتواند يکي از اين دو راه را به اختيار خودش انتخاب کند.
در تاييد اين نظر آمده، وجود خيار، ناشي از قاعده لاضرر است و چه بسا رجوع به حاکم و طرح دعوا براي اجبار مشروط عليه، خودش موجب ضرر براي مشروط له باشد، لذا حق خيار قبل از مراجعه به حاکم از بين نرفته و از مشروط له سلب نميشود. (محقق داماد، 1376)

2-1-3- ديدگاه فقها در خصوص امکان اجبار مشروط عليه به مفاد شرط
در امکان يا عدم امکان اجبار در فقه اختلاف نظر است. گروهي قايل به عدم امکان اجبار، برخي به امکان اجبار وعده اي قايل به تفصيلند. اين نظرات و دلايل فقها به همراه بيان نظر اقوي، در اين گفتار بحث خواهد شد.

2-1-3-1- نظريه عدم امکان اجبار مشروط عليه
گاهي مشروط عليه توانايي لازم جهت اجراي شرط را داراست ولي از وفاي به آن خودداري مي کند در اين صورت آيا مشروط له يا حاکم ميتوانند او را اجبار به انجام مفاد شرط نمايند؟
ديدگاه اول بر مبناي عدم اجبار است. عده اي از فقها اعتقاد به عدم اجبار مشروط عليه دارند و معتقدند جايي که فسخ ممکن باشد اجبار لزومي ندارد، زيرا جبران ضرر ناشي از عدم وفاي به شرط از طريق فسخ ممکن است و ديگر نيازي به اجبار نيست و مي فرمايند: “آنجا که قايل به وجوب وفاء به شرط هستيم ، کلامي در ثبوت اجبار نيست”. (انصاري و شهيدثاني، 1382)
يعني در جاييکه قايل به وجوب وفاء به شرط نباشيم اجبار متعهد نيز به انجام شرط بي معناست و شرط در نظر اين گروه از فقها چيزي نيست جز تزلزل عقد و قراردادن آن در معرض زوال. يعني شرط جز تزلزل عقد و در معرض زوال قرار دادن آن کار ديگري نمي کند و لزوم عقد مبتني بر حصول شرط است و گرنه عقد لازم نخواهد بود.
بنابراين هرگاه شرط حاصل نشود لزوم عقد محقق نخواهد شد و مشروط له مخير ميشود بين رضاي عقد فاقد شرط و عدم رضاي به آن، در اينصورت موجبي براي اجبار نخواهد بود. (شهيدثاني، 1413هـ.ق)
عقيده فوق همان نظر شهيد اول در لعمه است که در باب عدم وجوب وفاء آورده اند که وفاي به شرط واجب و لازم نيست ولي اگر مشروط عليه به شرط وفا نمود عقد لازم مي شود. يعني شهيد اول وفاي به شرط فعل را به طور کلي واجب ندانسته اند و نهايتا مشروط له را مخير بين فسخ و عدم آن مي دانند. ايشان فايده اين شرط را متزلزل کردن عقد لازم در صورت وفاء دانسته اند. چنانکه مي فرمايند: “بر مشروط عليه انجام فعل مشروط واجب نيست بلکه فايده شرط در بيع آنست که اگر به شرط وفاء نشد عقد در معرض زوال قرار مي گيرد و در صورت انجام شرط، بيع لازم مي شود”.
شهيد اول در اين خصوص نظريهاي تفصيلي در لمعه دارند و فرمودند: (شهيدثاني، 1413هـ.ق) “شرطي که طي عقد لازمي ميآيد اگر عقد در تحقق شرط کافي باشد و براي تحقق شرط نيازي به عقد ديگر و اجراي صيغه ديگري نباشد (شرط نتيجه) در اين صورت شرط، لازم است و اخلال به چنين شرطي جايز نيست، مثل شرط وکالت که به صورت شرط نتيجه در ضمن عقد ديگري

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق درباره ضمن عقد، عقد اجاره، شرط ضمن عقد Next Entries منبع تحقیق درباره شرط ضمن عقد، ضمن عقد، قاعده لاضرر