منبع تحقیق درباره ضمن عقد، اشخاص ثالث، علم اصول فقه

دانلود پایان نامه ارشد

را به شخص بدهد يا مشتري حواله داده باشد که بايع ثمن را از کسي بگيرد … ولي اگر بيع به واسطه فسخ يا اقاله منفسخ شود حواله باطل نبوده ليکن محال عليه بري و بايع يا مشتري ميتوانند به يکديگر رجوع کند…”.
در خصوص خسارات ناشي از انحلال عقد که به واسطه تحقق و اعمال حق فسخ به وجود مي آيد، شخصي به غير از متعاملين که به عنوان ثالث و خارج قرارداد طرفين ميباشد، به عنوان مسؤول خسارت شناسايي شود، نص صريحي در اين خصوص در مباحث مربوط به خيارات قانوني به چشم نمي خورد. حتي اصولاً توافق طرفين عقد نيز نميتواند چنين تعهد بر عليه ثالث را پذيرفته و ثالث را تحت شرايطي، متعهد و مسؤول شناخته است، اولين مورد در وصيت عهدي است که مقنن طي ماده 834 چنين مقرر داشته است: “در وصيت عهدي قبول شرط نيست ليکن وصي ميتواند مادام که موصي زنده است وصايت را رد کند و اگر قبل از فوت موصي رد نکرد، بعد از آن حق رد ندارد اگرچه جاهل بر وصايت بوده باشد”.
دومين مورد قانوني تعهد بر عليه ثالث، قراردادهاي ارفاقي موضوع مادتين480 و 489 قانون تجارت مي باشد که به حکم قانون مزبور، در اثر انعقاد قرارداد ارفاقي ميان طلبکارهايي که در اکثريت بوده اند از يک طرف و تاجر ورشکسته از سوي ديگر تشکيل مي شود.(اسکيني،1381) طلبکاراني که قرارداد ارفاقي را امضا نکرده اند نمي توانند ار محل اموال و دارايي هايي که در آينده به تاجر ورشکسته تعلق ميگيرد و يا تحصيل ميشود استيفاء طلب باقي مانده خود را بنمايند مگر پس از تأديه تمام طلب کساني که در قرارداد ارفاقي شرکت داشته يا آن را در ظرف مدت 10 روز امضا نموده اند. طلبکاراني که قرارداد ارفاقي را امضا نمي نمايند در زمره اشخاص ثالث بوده و پس از انعقاد قرارداد مزبور، آثار آن بر عليه اين دسته از طلبکاران اجرا مي شود. (عبادي، 1382) اگرچه نصوص قانوني فوق مبين تعهد عليه ثالث و اشخاص خارج از قرارداد ميباشد اما به نظر نمي رسد که از مفاد اين قوانين، خسارتي به عهده آنان قرار گرفته باشد بلکه برعکس در مورد وصيت عهدي، وصي حتي حق دارد از بابت احترام به عمل وي و اصل عدم تبرع، اجرت عمل خود را از محل موصي به مطالبه نمايد.
بنابراين ملاحظه مي شود که در خصوص آثار فسخ نسبت به اشخاص ثالث ماده يا موادي که به طور صريح و مطلق به اين امر بپردازد به چشم نمي خورد و بايد با مراجعه به متون فقهي و ساير اصول و قواعد فقهي حکم مسأله را بيابيم.

1-2-3-5- حق فسخ در عقود جايز و لازم
سوالي که در اينجا مطرح مي شود اين است که آيا حق فسخ در عقود لازم بوده يا در عقود جايز نيز وجود دارد. در ذيل ابتدا به بررسي حق فسخ در عقود جايز و سپس در مبحث دوم به بررسي حق فسخ در عقود لازم مي پردازيم.

الف) حق فسخ در عقود جايز
حق فسخ در عقود جايز امري نيست که طرفين با يکديگر شرط نمايند و يا مشروط به جهت و شرط خاصي باشد ويا مشروط به اثبات هيچ امري نيست و حق مزبور از حقوق مسلم طرفين عقد محسوب مي شود که هر گاه بخواهند بتوانند عقد را فسخ کنند.
براين اساس ماده 186 قانون مدني در اين باره ميفرمايد: “عقد جايز آن است که هر يک از طرفين هر وقتي بخواهد آن را فسخ کند” پس ،بر هم زدن عقد جايز به هيچ سبب خاصي نياز ندارد و هر يک از طرفين ميتوانند، در هر زمان که دلخواه اوست،آن را فسخ کند، براي مثال: بعد از تحقق وکالت،وکيل مي تواند استعفا دهد و موکل نيز حق عزل او را دارد، هر چند که دليل موجهي براي اين اقدام نداشته باشد. (کاتوزيان، 1374)
در موردي که عقد جايز ضمن عقد لازم ديگري شرط شود در اين صورت، اثر عقد جايز در زمره تعهدهاي تبعي عقد لازم در مي آيد و از آن کسب لزوم مي کند.
فسخ عقد جايز به منزله اين است که متعهد بخواهد يکي از التزاماتي را که عقد لازم براي او به وجود، آورده است ساقط کند و به همين دليل نيز امکان ندارد.
هر گاه شرط تنها به سود يکي از دو طرف باشد ، او هميشه ميتواند از اين سود بگذرد.
همچنين در موردي که حق فسخ عقد ساقط شود، در ماده 679 ق.م فرض شده است که اين اسقاط ضمن عقد لازم انجام ميشود، ولي با وسعتي که ماده 10 قانون مدني براي آزادي قراردادها به وجود آورده است، ديگر براي نفوذ خواسته طرفين نيلزي به اين تکليف وجود ندارد. اراده حاکم، به خودي خود و قطع نظر از قالب آن ايجاد الزام ميکند و دو طرف عقد ميتوانند به طور مستقل نيز درباره اسقاط حق تصميم بگيرند. (ماده 969 ق.م)
براي مثال: موکل مي تواند، بدون نياز به هيچ تشريفاتي، به نماينده خود وکالت بدون حق عزل بدهد. (کاتوزيان، 1383)
عقد جايز غيرقابل فسخ: از طرفي عقد جايز را ميتوان با درج در عقد لازم، به صورت شرط ضمن عقد،غير قابل فسخ کرد، در اين صورت،هر يک از طرفين که مشروط عليه باشد، مادام که عقد لازم پابرجاست، نميتواند عقد جايز را فسخ کند، ولي طرفي که عقد جايز به خواست او ضمن عقد لازم درج شده است يعني مشروط له، همواره ميتواند از شرط صرف نظر کند و عقد جايز را منحل سازد. مثلا هر گاه خريد خانه اي از جانب خريدار مشروط به اين شود که فروشنده به وکالت از خريدار، آن را اجاره دهد، بايع نمي تواند از سمت وکالت استعفا دهد و با فسخ وکالت، از انجام مورد وکالت خودداري کند، ولي خريدارمشروط له مي تواند با عزل وکيل، وکالت را فسخ کند. به همين ترتيب ممکن است، عقد جايز به خواست و سود هر دو طرف ضمن عقد لازم درج شود که در اين صورت هيچ يک از طرفين نمي تواند وکالت را منحل و اين وکالت جز با توافق طرفين از بين نمي رود، زيرا شرط مزبور به سود هر دو طرف در عقد درج شده است.عقد جايز مندرج در عقد لازم، با فوت و جنون و در مواردي باسفه يکي از طرفين منفسخ شود. (شهيدي، 1386)
به همين ترتيب، هيچ عقد لازمي با شرط خيار تبديل به عقد جايز نمي شود و صرفا در مدت معيني، به وسيله صاحب خيار قابل فسخ ميباشد.بنابراين با توجه به مطالب بالا ميتوان عقد جايز را چنين توصيف کرد: عقود جايز عقودي است که حدوثا و بقائا نيازمند اراده دو طرف است. (شهيدي، 1384)
در فقه اماميه، در تشريفات و شرايط انعقاد عقود جايز سختگيري کمتر ميشد و حتي بعضي اين اعمال حقوقي را عقد واقعي نميپنداشتند ولي تقسيم بين جايز و لازم در قانون مدني، از اين حيث اهميت خود را از دست داده است.

ب) حق فسخ در عقود لازم
در عقد لازم دو طرف قرارداد يا يکي از آنان، پاي بند به عهد خويش است و نميتواند به دلخواه خويش پيمان شکني کرده، و براي خود يا اشخاص ثالث اختيار فسخ معامله را در مدت معين شرط کنند.
وفق ماده 185 ق.م. “عقد لازم آن است که هيچ يک از طرفين معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معين”
عقد لازم همچنان که از نام آن پيدا است، عقدي است که پس از تشکيل باقي ميماند و جز در موارد محدود که قانون معين کرده است، منحل نميشود، و هر يک از طرفين که تعهدي از سوي اين عقد پيدا کند، موظف به اجراي آن در برابر طرف ديگر خواهد بود. مثلا عقد بيع يکي از عقود لازم است که پس از تشکيل آن، فروشنده و خريدار، در برابر يکديگر ملزم به رعايت مفاد آن هستند، فروشنده بايد مبيع را به خريدار و خريدار بايد ثمن را به فروشنده تسليم کند و هرگاه يکي از طرفين از انجام تعهد خود سرپيچي کند، به تقاضاي طرف ديگر، مرجع قضايي صالح، او را ملزم به اجراي تعهد ميکند.(شهيدي، 1386)
به عبارت کلي ميتوان گفت عقود لازم عقودي است که حدوثا نيازمند اراده دو طرف ميباشد، برعکس، عقود جايز عقودي است که حدوثا و بقائا نيازمند ارداه دو طرف است.(شهيدي، 1384)
وفق ماده 219 ق.م. “عقودي که بر طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اين که به رضاي طرفين اقاله يا به علت قانوني فسخ شود” در اين قائده هر عقدي پس از تشکيل لازم است، يعني هيچ يک از طرفين نميتوانند آن را منحل کنند. اين قاعده همه جا حکمفرماست مگر اين که قانون نسبت به عقدي، تصريح به جواز آن کرده باشد.به اين ترتيب قراردادهاي حقوقي موضوع ماده 10 ق.م. نيز لازم است.
فلسفه اين قاعده اين است که معاملات و عقود حتي المقدور از ثبات برخوردار گردد و پس از تشکيل، به هر بهانهاي دستخوش اراده يکي از دو طرف قرار نگيرد اين قاعده را در فقه “اصالة اللزوم” گويند.(شهيدي، 1384)
عقد لازم با فوت يا جنون يا سفه يکي از طرفين يا دو طرف منفسخ نميشود ودر صورت فوت طرفين، آثار آن نسبت به وراث ايشان جريان پيدا ميکند. و در موارد استثنايي به يکي از طرق ذيل منحل ميشود: 1- خيار 2- اقاله 3- قانون
بايد خاطر نشان سازيم که فسخ پارهاي عقود به علت داشتن جنبه معنوي و اجتمايي، محدود يا غيرممکن است مانند وقف که قابل فسخ نيست (ماده 61 ق.م.) و مانند نکاح که جز در موارد معين و محدود نميتوان آن را فسخ نمود.(ماده 1121 به بعد ق.م.)(شهيدي، 1386)
براي آنکه عقود لازمه قابل فسخ باشد حصول شرايطي ضروري است.
1. بايد عقد از عقود معوض باشد. اگر چه بالمال نتيجهاي که از فسخ و رجوع حاصل مي شود يکسان است و در مورد عقود غير معوض مثل وقف، قرض يا هبه و غيره و همچنين از ايقاعات از قبيل وصيت و طلاق، به جاي فسخ از اصطلاح رجوع بکار برده است.
2. بايد يکي از طرفين عقد تعهد خود را انجام نداده باشد.

1-3- شـرط
در اين بخش به ارايه کلياتي در خصوص موضوع شرط در رساله ميپردازيم.
در مبحث اول به تعاريفي که اصوليون، لغويون، منطقيون، فقها و حقوق دانان از شرط ارايه نموده اند پرداخته و به تعريف واحدي از آن خواهيم رسيد.
در مبحث دوم صحت و فساد شروط، مبناي الزام آور بودن شرط و در نهايت نوع ارتباط شرط با قرارداد اصلي و اثرات آنها بر يکديگر مورد بررسي قرار خواهد گرفت.

1-3-1- تعاريف
اين بخش، به تعريف شرط در علوم مختلف، شرط از ديدگاه فقه اماميه و در آخر به جمع تعاريف در حقوق اختصاص مييابد.

1-3-1-1- تعريف شرط در علوم مختلف
اهل لغت براي شرط معاني مختلفي ارايه کردهاند و هر يک از آنها سعي داشتهاند در شناساندن ريشه و مبنع اصلي آن اعمال نظر نمايند برخي از آنها شرط را اينطور توصيف نمودهاند:
شرط به معني “وابستن قول يا فعل و يا مقيد کردن چيزي به چيز ديگر يا کاري به کار ديگر يا بستن چيزي يا امري به امر ديگر است”.(دهخدا، 1341، ص312)
معاني ديگر شرط که در برخي منابع آمده “قرار ، عهد و پيمان” و “قيد” مي باشد.(آيتاللهزاده، 1363)
برخي ديگر، “لازم گردانيدن و واجب دانستن امري” يا “تعليق به چيزي” را در تعريف شرط آورده اند. (ترقي، 1362، ص13)
با اين اوصاف تعاريف لغت نويسان در سه گروه قابل تقسيم بندي است:
گروه اول: شرط را عهد و پيمان و قرارداد و قيد تعريف نموده اند.
گروه دوم: شرط را نشانه و علامت و اول هر چيز و يا متوقف بودن امري بر امر ديگر تعريف نموده اند.
نهايتاً در تعريف گروه سوم: شرط به معني لازم گردانيدن و مانند آن آمده است .
در اصطلاح اصول فقه، شرط امري خارج از شيء است که شيء به آن متوقف و غير موثر در وجود آن مي باشد.
مانند وضو نسبت به نماز گزاردن. زيرا صحت نماز، متوقف به داشتن وضو است. اما وجوب نماز، متوقف بر داشتن وضو نيست. به اين معني که شرط، متوقف بودن يک شيء بر شيء ديگر است بدون آنکه آن شيء، موثر در آن يا جزيي از ماهيت آن باشد. بنابراين در علم اصول فقه، شرط آن چيزي است که از عدم آن عدم چيز ديگر لازم ميآيد، بدون اينکه وجودش لازمه وجود چيز ديگري باشد.(محمدي، 1376)
در اصطلاح علم نحو، شرط آن بخشي از کلام است که تحقق جزء ديگر کلام که جزا نام دارد، متوقف بر آن است به عبارت ديگر، واژه شرط در علم نحو ، در معناي گزاره است که پس از ادات شرط مي آيد و آنچه که پس از آن ميآيد، جزاي شرط نام دارد.(مظفر، 1381)
در منطق ، جمله شرطيه را مقدم و جمله جزا را تالي مينامند. (همان)
در علم کلام، علت سه جزء دارد که اول مقتضي يا سبب است، دوم شرط و سوم مانع. مقتضي يا سبب چيزي است که از وجودش وجود مسبب و از عدمش عدم آن لازم مي آيد. مانند آتش که سبب سوختن چوب است و سوختن چوب

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق درباره مطالبه خسارت، جبران خسارت، قاعده غرور Next Entries منبع تحقیق درباره ضمن عقد، عقد نکاح، شرط ضمن عقد