منبع تحقیق درباره شرط ضمن عقد، ضمن عقد، قاعده لاضرر

دانلود پایان نامه ارشد

درج شود. اما اگر در تحقق شرط ضمن عقد، نياز به انشاء عقد جديدي بعد از عقد اصلي باشد ، مانند آن که موجر در اجاره تعهد کند که به مستاجر براي اداره امور اموالش وکالت بدهد، اين شرط لازم الوفا نبوده و تحقق نمي يابد تا هنگامي که پس از انعقاد عقد اصلي ، عقد دوم (وکالت)، با اجراي صيغه آن ايجاد گردد. تنها اثر چنين شرطي آن است که عقد لازم را به جايز تبديل مي کند به طوري که اگر مشتري خواست به عهد خود وفا کرده و اگر نخواست عمل نمي کند، که اگر مشتري به شرط وفا ننمود براي شرط کننده خيار فسخ ايجاد ميشود”.
شهيد ثاني پس از بيان نظر فوق از شهيد اول، نظر خود را اينگونه بيان مي دارند: قول نزديکتر به صواب از نظر من، لزوم شرط فعل است، خواه شرط مانند جزء عقد باشد و خواه منفصل از آن.سپس ادامه ميدهد: “اگر چه قول تفصيلي شهيد اول بهتر از نظريه منتخب ايشان در لمعه است….”. (شهيدثاني، 1413هـ.ق، ص508)
از نظر شهيد اول در کتاب دروس بر مي آيد که ايشان معتقد به وجوب وفاي يه شرط از سوي مشروط عليه هستند و در صورت اخلال به شرط از سوي وي، براي مشروط له حق فسخ قائلند. اما در مورد امکان اجبار يا عدم امکان آن نظر مشخصي را بيان نفرموده و مساله اجبار مشروط عليه را جاي نظر و تامل دانسته اند.
برخي ديگر از فقها معتقدند: “گاهي نمي توان بر مشروط عليه نسبت به وفا به شرط اجباري وارد کرد. مثلا چنانچه در عقد بيع،بايع مبيع را به مشتري بفروشد به شرط اينکه براي درک مبيع چيزي را به عنوان رهن نزد مشتري به گرو بگذارد، اگر بايع از دادن رهن خودداري نمايد اجبار نمي شود. همينطور اگر مشتري تعهد نمايد که براي درک ثمن ضامني بدهد، در اينجا چنانچه وي به شرط وفا نکند اجبار نمي شود، ولي بايع مخير مي شود در فسخ يا امضاء”.
برخي از فقها در اين خصوص مي فرمايند: يک راه آن است که بايع در صورت امتناع مشتري از انجام شرط عقد را فسخ نمايد و راه دوم آنکه با توجه به قول خداوند تعالي “اوفوبالعقود” و قول معصوم (روايت “المومنون عند شروطهم الا من عصي الله”) و به تبع وجوب عمل به مفاد شروط، مي تواند متعهد را اجبار نمايد، که اين وجه(امکان اجبار) ترجيح دارد.
برخي ديگر از فقها قائل به عدم اجبار هستند. “ايشان معتقدندکه اگر شرط، مصلحتي را براي طرفين معامله همراه داشته باشد يا حداقل به نفع يکي از دو طرف معامله باشد ، شرط جايزولازم الوفا ميباشد.” مثلا در بحث رهن مشتري شرط مي کند که ثمن يا مثمن را بعد از يک ماه بدهد، يا براي يکي از دو طرف يا هر دو خيار ايجاد شود به طوري که هر يک هر موقع خواست بتواند عقد را فسخ نمايد و يا ممکن است براي يک طرف فايده ضمان داشته باشد به طوري که هرگاه طلبکار از او دينش را طلب نمود، ضامن دينش شود. بنابراين مصلحتي براي دو طرف يا يک طرف يا براي ثالثي داشته باشد، بيع صحيح است و اگر به شرط عمل کرد که هيچ و گرنه در اجبار امتناع کننده از شرط، دو وجه است که قول نزديکتر به صواب قول به عدم اجبار است.

2-1-3-2- امکان اجبار مشروط عليه و بررسي و توجيه نظريه جواز اجبار
مشهور فقها بر اين باورند که مشروط له اين حق را دارد که مشروط عليه را به وفاي به شرط مجبور نمايد.
اين عده دلايل مختلفي در اين زمينه ارائه دادهاند که از آن جملهاند:
1- بدليل اينکه شرط موجب ثبوت يک نوع حق براي مشروط له بر مشروط عليه ميشود و اين حق نيز مانند همه حقوق، داراي آثاري است. از آثار اين حق، جواز اجبار مشروط عليه بر وفاي به شرط است که در صورت امتناع او از وفاي به شرط، براي مشروط له به وجود مي آيد. اين امر مورد اجماع علما و فقها ميباشد که اجبار، حقي براي مشروط له بر مشروط عليه است. زماني که چنين حقي ايجاد شد مشروط له که ذيحق است اين سلطه را دارد که حق خود را به هر نحو ممکن، استيفا کند و لو با قهر و اجبار باشد.
2- حتي اگر دليلي بر ثبوت حقي براي مشروط له بر مشروط عليه بر اثر انعقاد شرط نداشته باشيم، به علت وجود نهي نسبت به تخلف از شرط، به موجب عمومات، اين امر (حق اجبار متعهد) ثابت است. در اينصورت ممکن است نه تنها اجبار جايز شمرده شود بلکه واجب هم بشود ، البته در صورتيکه وفاء به شرط را تکليفاً واجب بدانيم. (انصاري، 1382) ولي هرگاه در حين عقد شرط شود که مشروط عليه شرط را با طيب خاطر بجاي آورد، اجبار او ممکن نخواهد بود زيرا در صورت اجبار، طيب نفس محقق نخواهد شد. يعني اينکه اگر چه شرط صحيح است و برمشروط عليه، انجام آن واجب است وليکن چون شرط انجام امر مورد نظر طيب نفس بوده، اجبار ممکن نيست. بسياري از فقها نيز بر همين عقيده اند و اجبار متعهد را جايز مي دانند. (شهيدثاني، 1413هـ.ق) در ميان معتقدين به اجبار، برخي با بيان کاملترين عبارات در رد نظر برخي ديگر مي نويسند:
“اين سخن (عدم امکان اجبار) در نهايت سستي است. چون خيار براي موردي است که فرد نمي تواند عقد را فسخ کند يعني از قبل براي مشروط له خيار جعل نشده است، بلکه پس از ياس از وفاي به شرط به خيارتمسک مي جويد”. (همان) يعني مشروط له تا آنجا که ممکن است ميخواهد شرط محقق شود و اگر تلاشهايش به نتيجه نرسيد مي تواند به عنوان اخرين تير ترکش به فسخ معامله روي آورد. يعني خيار، پس از تعذر شرط براي وي ايجاد مي شود. زيرا شيخ پس از بيان جواز اجبار در جاي ديگر ميفرمايند: “وجهي ندارد که با تمکن از اجبار به حق فسخ براي متعهد له قائل باشيم”. يعني ايشان نه تنها اجبار متعهد به انجام شرط فعل معتقدند بلکه در اين نظر خود تأکيد ميکنند که تا امکان اجبار متعهد وجود داشته باشد حق فسخ ايجاد نميشود( قاعده ترتيب).
نظر مذکور مورد اعتناء بسياري از فقهاست. از اينرو وفاي به شرط واجب است و مشروط عليه بايد به شرط عمل نمايد و اجبار متعهد نيز بر انجام مفاد شرط جايز است،زيرا مشروط له مالک شرط است و مي تواند مشروط عليه را به انجام شرط الزام نمايد. مستفاد از آيه “اوفوا بالعقود” و حديث قدسي “المومنون عند شروطهم” نيز اين است که مشروط عليه بايد به شرط وفا نمايد و حق امتناع ندارد. لذا اجبار او به انجام شرط جايز است پس بنا بر عقيده مدکور نه تنها وفاء به شرط لازم است بلکه اجبار مشروط عليه نيز جايز است. (انصاري، 1382)
برخي از فقها به مشهور بودن اين نظر اشاره نموده و مي فرمايند: “احدها : ان الشرط يجب الوفاء…. مع اعتضاد هما بفتوي الاکثر….”. بر اين نظر چنانکه ملاحظه شد ادعاي اجماع نيز شده است . بنابراين نظر مشهور فقها بر امکان و جواز اجبار است. برخي ديگر از فقها نيز به مشهور بودن اين نظر اشاره نموده اند.

2-1-3-3- قول به تفصيل
برخي از فقها در اينکه شرط، “حق متعاقدين” است يا “حق غير” تفصيل قايل شده اند که ذکر کرديم. برخي ديگر نيز مي فرمايند: “اگر شرط از گونه حق بايع باشد الزام به وفاي به شرط لازم نيست” ، مي توان با استفاده از اين نظر در موارد مشابه نيز قايل به عدم امکان اجبار شد مثلا اگر بايع در عقد بيع خانه شرط نمايد که در صورتي خانه اش را مي فروشد که مشتري تا دو سال اموال او را محافظت کند (عقد وديعه) و يا مشتري بر بايع شرط کند که عقد مضاربه اي منعقد نموده و ثمن معامله را در آن سرمايه نمايد، در صورت تخلف بايع از انعقاد وديعه در مثال اول و تخلف مشتري از انعقاد مضاربه و سرمايه قرار دادن ثمن در مثال دوم، الزام و اجبار متعهد جايز نيست.
برخي ديگر دو وجه را در نظر دارند: در جايي قول به اجبار مد نظرايشان است که در مورد حق الله است و به بحث ما مربوط نمي شود. اما در مورد عدم اجبار در جايي ديگر مي فرمايند در غير حق الله، اجبار ممکن نيست اما در صورتي که در عقد بيع مشتري شرط نمايد که براي درک مبيع ضامن دهد، در صورت تخلف بايع از دادن ضامن در اينجا اجبار او ممکن است. (انصاري، 1382)
برخي نيز دو وجه را در نظر داشتند که يکي مبتني بر اجبار و ديگري مبتني بر عدم اجبار بود. ايشان در ادامه نظر خود ميفرمايند: “دو راه براي مشروط له وجود دارد، يک راه فسخ است که او در صورت فرار مشروط عليه از انجام شرط بدان پناه مي برد و در آنجا نمي تواند اجبار کند و راه ديگر اجبار مشروط عليه بدليل عموم “اوفوا بالعقود” است”. يعني به دليل عموم “اوفوا بالعقود”، انجام شرط بر مشروط عليه واجب است، لذا در صورت تخلف، اجبار او به انجام شرط نيز جايز است. اما اگر متعهد پس از اجبار نيز از انجام شرط سرباز زند ، اجبار مجدد او، بيفايده بوده و راه حل، فسخ قرارداد از سوي مشروط له است.

2-1-3-4- بيان نظر منتخب در خصوص اجبار
در اين گفتار پس از بيان نظر منتخب فقها، با جمع بندي نظرات، اجبار متعهد را توجيه مينمائيم:

الف) نظر منتخب در فقه
برخي از فقهاي مشهور پس از نقل نظر عده اي ديگر از فقها و با تاييد امکان اجبار، نظر خود را به اين صورت ابراز مي فرمايند: “در کلام و نظرات اصحاب اماميه بين دو مساله وجوب وفاء و اجبار و عدم اجبار اختلاف است. بعضي ها قايل به وجوب وفاء مي باشند و براي مشروط له حق اجبار قايل هستند و بعضي ديگر قايل به اجبار نيستند”.(انصاري، 1382) در هر صورت قول نزديکتر و برتر نزد ايشان همان قول به اجبار مشروطعليه توسط مشروط له است. برخي فقها نيز عينا همين نظر را تأييد نموده اند.(نراقي و انصاري، 1417هـ.ق)

ب) نظر فقهاي عامه در خصوص تخلف از شرط فعل
مبناي خيار تخلف از شرط فعل مطابق نظر فقهاي عامه،قاعده لاضرر است. در فقه عامه بر خلاف فقه اماميه بحث جامع و مستقلي در مورد خيار تخلف از شرط به دليل نگرش محدود فقهاي عامه در اين زمينه وجود ندارد.
فقهاي عامه در بيان حکم تخلف از شرط صحيح تفکيکي بين انواع شرط صحيح قائل نشده و حکم مزبور را بطور مطلق و آن هم ضمن مصاديق و شواهد مختلف بيان داشته اند. به نظر اکثريت قريب به اتفاق فقهاي عامه تخلف از شرط صحيح بطور مطلق موجب پيدايش خيار تخلف از شرط مي شود.
به عقيده علماي حنبلي تخلف از شرط ترک فعل حقوق (شرط عدم تزويج) براي زوجه حق فسخ نکاح را به وجود مي آورد، در حاليکه طبق نظريه فقهاي اماميه در فرض تخلف از شرط عدم تزويج عقد نکاح فسخ نمي شود.
در قوانين مدون کشورهاي عربي که متاثر از فقه اهل سنت هستند، نظير مصر و عراق، بحث قابل توجهي راجع به شرط ضمن عقد و ضمانت اجراي آن يعني خيار تخلف از شرط ديده نمي شود.

پ) نتيجه و جمع بندي نظرات
از آنچه در خصوص جواز اجبار متعهد گفته شد، بر مي آيد که، برخي فقها شرط را موجب ايجاد حقي براي مشروط له بر مشروط عليه (متعهد) نمي دانند بلکه تنها ثمره درج شرط را ايجاد تزلزل در عقد و عدم لزوم آن مي دانند. زيرا قائل شدن به ايجاد چنين حقي براي مشروط له را مسلماً با عدم جواز اجبار در تناقض است، زيرا هر ذي حقي اين تسلط را بر حق خويش دارد که بتواند آن را استيفا کند حتي با اجبار. البته ممکن است برخي بگويند منظور از شرط و انجام آن، همان انجام اختياري شرط است و فعل حاصل از اجبار، وفاي به شرط تلقي نميشود و لذا اجبار مشروط عليه ظلمي است بر او.(انصاري، 1382)
در تفسير کيفيت ايجاد حق براي مشروط له بر مشروط عليه به تبع درج شرط فعل در عقد، بايد گفت: اين حق همانند حقي است که مالک بر مايملک خويش داشته و قادر است هر گونه تصرفي در آن داشته باشد. لذا متعهد له مي تواند به عنوان مالک شرط، حقي را که به موجب شرط برايش به وجود آمده استيفا نمايد. از آثار اين حق آن است که او بتواند متعهد را به انجام شرط اجبار نمايد. به عبارت ديگر با درج شرط، مشروط له مالک آن تلقي شده و يک حق ديني تبعي(حقي که شخصي به تبع وجود يک دين بر شخص ديگر پيدا مي کند) بر مشروط عليه پيدا مي کند و متعهد به عنوان مديون موظف به ايفاي شرط (اداي دين خود) مي باشد حتي با اجبار.
برخي از فقهاي مشهور در اين مورد ميفرمايند: “منظور از شرط همان نفس عمل است، قطع نظر از اختيار و اجبار. آنچه از مشروط عليه خواسته ميشود بخاطر فعل واجبي است که بر گردن اوست و اجبار او از اين جهت جايز است. ولي اگر در حين عقد تصريح شده باشد که اختياراً و با رضايت و به شرط وفا نمايد اجبار او

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق درباره ضمن عقد، ترک فعل، قاعده لاضرر Next Entries منبع تحقیق درباره ضمن عقد، شرط ضمن عقد