منبع تحقیق درباره خيار، خيارات، برخي

دانلود پایان نامه ارشد

همراه با کلمه ي فسخ مي آيد و مي گويند خيار فسخ.”(کاتوزيان، 1383، ص52)
خيارات ، برخي ريشه قراردادي و برخي ريشه ي قانوني ، اجتماعي، و برخي ديگر ريشه سنتي-تاريخي دارند.

1-1-3-2- خيار از نظر فقها و حقوقدانان
در اصطلاح فقيهان و حقوقدانان خيار، اختياري است که شخص در فسخ عقد لازم دارد.(انصاري، 1382)
همچنين خيار عبارت است از حق فسخ معامله است که قانون به جهتي از جهات به يک يا هر دو طرف معامله مي دهد تا بتواند عقد را بهم بزنند.(شهيدي، 1384)

الف) معنا و مفهوم اصطلاحي خيار از نظر فقهاء
در بين فقها نظرات متفاوتي وجود دارد که به اختصار برخي از آنها عبارتند از :
نظريه اول: ملک فسخ عقد
عده اي از جمله فخرالمحققين در ايضاح الفوائد معتقدند که خيار عبارت است از “ملک فسخ عقد” به اين معنا که صاحب خيار مخير بين امضاء يا فسخ عقد بوده و اختيار به هـم زدن معاملـه يـا باقـي گذاردن آن را
داشته باشد.
نظريه دوم: ملک اقرار يا ازاله عقد
برخي ديگر از فقها از جمله سيد علي طباطبايي ، فاضل مقداد و صاحب جواهر گفته اند که خيار عبارت است از “ملک اقرار يا ازاله عقد پس از وقوع آن” به معناکه کسي اقرار عقد يا فسخ و ازاله آن را مالک باشد.
نظريه سوم: اختيار فسخ
اين نظر از شيخ انصاري است که مي گويد: در روايات و کلمات فقهاء لفظ خيار مطلق بوده و شامل خيار مصطلح و موارد ديگر از جمله تسلط مالک در اجازه يا رد فضولي و تسلط بر فسخ در عقود جايزه مثل هبه غير لازمه و غيره مي شود.
نظريه چهارم: امضاء مدلول التزامي عقد
برخي ديگر از فقها در معنا و مفهوم خيار گفته اند: خيار عبارت است از اين که مدلول التزامي در معاوضات(يعني لزوم بقاء بر تعهد و انجام عقد) از لحاظ ايجاد و عدم ايجاد بدست صاحب خيار باشد.(موسوي الخميني، 1407هـ.ق)
نظريه پنجم: حق اختيار فسخ به نظر امام خميني(ره)
بهترين تعريف از خيار که جامع افراد و مانع اغيار باشد اين است که بگوييم: “خيار عبارت است از حق اختيار فسخ نه ملک فسخ و نه حق فسخ” خيار حقي واحد بوده و بر يک عنوان که همان “حق اختيار فسخ” باشد ثابت است. پس معقول نيست که به فسخ يا به اقرار عقد يا ازاله آن تعلق گيرد، زيرا چيزي که واحد است نميتواند به امر کثيره تعلق يابد. مگر اينکه دو عنوان را يکي دانسته يا در مورد حق قائل به کثرت شويم، در اين صورت براي صاحب خيار هم حق فسخ اقرار عقد است و هم حق ترک آن، هم حق اقرار عقد است و هم حق ازاله آن. ولي بايد گفت اولا حق امري واحد بوده و قابل تکثير نيست. بنابر اين تعلق حق خيار به فسخ و ترک آن يا به اقرار عقد و ازاله آن ، مستلزم جمع بين نقيضين يا ضدين در مقام اعمال و اجراي حق است.(موسوي الخميني، 1410 هـ.ق)

ب) خيار از نظر فقهاي عامه
برخي از فقهاي عامه از جمله مالک بن انس، شوکاني و شربيني، خيار را عبارت از “طلب خير يکي از دو امر از امضاء بيع يا فسخ آن” دانستهاند، و به تعبير عبدالرحمـن جزيري، خيـار عبـارت است از “ملک امضاء عقد يا فسخ آن با قول و فعل”.

1-1-3-3- تقسيم بندي خيارات از منظر فقهاي(شيعه و عامه) و قانون مدني
الف) خيارات از نظر فقهاي شيعه
خيار مجلس، خيار حيوان، خيار شرط، خيار تاخير، خيار چيزهايي که در همان روز فاسد مي شوند، خيار رويت، خيار غبن، خيارعيب، خيار تدليس، خيار اشتراط، خيارشرکت، خيار تعذر تسليم، خيارتبعض صفقه، خيار تفليس(شهيدثاني، 1413 هـ.ق)

ب) خيارات از نظر فقهاي عامه
خيار تعين، خيارغبن،خيارنقد(تاخير)، خيار کميت،خياراستحقاق،خيار تغرير فعلي،خيارکشف حال، خيارخيانت، خيار وصف مرغوب فيه، خيار تعويض صفقه، خيارظهور مبيع مستاجره يا مرهونه، خيارشرط، خيار رويت، خيار عيب ،خيار مجلس و خيارتکشف

پ) خيارات از نظر قانون مدني
وفق ماده 396 ق.م خيارات از قرار ذيلند:
1- خيارمجلس. 2- خيار حيوان. 3- خيار شرط. 4- خيار تاخير ثمن. 5- خيار رويت و تخلف وصف. 6- خيارغبن. 7- خيارعيب. 8- خيار تدليس. 9- خيار تبعض صفقه. 10- خيار تخلف شرط.
انواع خيارات: خيارات از جهات مختلف به چند نوع تقسيم ميشود.

1) خيارات مختص عقد بيع و مشترک عقود
وفق ماده 456 قانون مدني،”تمام انواع خياردر جميع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد مگر خيار مجلس و حيوان و تاخير ثمن که مخصوص بيع است”
2) خيارات مصرحه در قانون
در قانون مدني خياراتي را بطور مصرح ذکر کرده است که انواع دهگانه خيارات است ولي مواردي هم است که در قانون مدني ضمن مواد ديگر ذکر گرديده است در ماده 396 ق.م خيارات مصرح در قانون را اين چنين بر شمرده است: خيارمجلس، خيارحيوان، خيارشرط، خيار تاخير ثمن، خيار رويت و تخلف وصف، خيارغبن، خيارعيب، خيارتدليس، خيار تبعض صفقه،خيارتخلف شرط.
در کنار اين موارد ، قانون مدني خيارات ديگري را نام برده از جمله ماده 380 قانون مدني که خيار تفليس را ذکر کرده است “در صورتي که مشتري مفلس شود و عين مبيع نزد او موجود باشد بايع حق استرداد آن را دارد واگر مبيع هنوز تسليم نشده باشد، ميتواند از تسليم آن امتناع کند”
3) خيارات مختص و مشترک (به لحاظ صاحب خيار)
در خيارات مندرج در قانون ، برخي از خيارات است که تنها به يک طرف معامله اختصاص دارد و براي طرف ديگر حق فسخ وجود ندارد مثلاخيارتاخير ثمن مخصوص بايع است و يا خيار حيوان مخصوص مشتري است و در مقابل خياراتي هم وجود دارد که براي هر دو طرف معامله و عقد خيار موجود است مثلا در خيار مجلس و خيار غبن، براي هر دو طرف حق فسخ وجود دارد
4) در برخي از خيارات اعمال حق فسخ بايد به صورت فوري باشد واگر در زمان معمول و معقول آن انجام نگيرد خود به خود ساقط مي گردد مثل خيار عيب و خيار غبن که از زماني که اطلاع به عيب و غبن پيدا کرد بايد فورا آن را اعمال کند.
در ماده 435 قانون مدني درباره خيار عيب آمده است:(خيار عيب بعد از علم به آن فوري است.) و در ماده 420 ق.م درباره خيار غبن آمده است”خيار غبن بعد از علم به آن فوري است” در مقابل انواعي از خيارات است که قيد فوريت ندارند ولي براي اعمال آن مدتي تعيين گرديده است که اگر در آن مدت اعمال نگردد خود به خود ساقط مي گرددکه اين مدت ممکن است به اختيار خود متعاملين ، تعيين گردد، مثل خيار شرط (ماده 401 ق.م)و يا توسط قانون مشخص ميگردد مثل خيار تاخير ثمن (ماده 402 ق.م) که مقرر ميدارد:
هرگاه مبيع عين خارجي و يا در حکم آن بوده و براي تاديه ثمن يا تسليم مبيع بين متعاملين اجلي معين نشده باشد اگر سه روز از تاريخ بيع بگذرد و در اين مدت نه بايع مبيع را تسليم مشتري نمايد و نه مشتري تمام ثمن را به بايع بدهد بايع مختار در فسخ معامله ميشود.
و نوع ديگر خياري است که اعمال آن محدود به مدت خاصي نيست و قيد فوريت هم ندارد مانند: خيار تبعض صفقه(ماده 461 ق.م)
به طور کلي بعضي از خيارات در صورت اجتماع شرايط لازمه همزمان با انعقاد عقد ايجاد مي شود مانند خيار مجلس و عيب ولي تعدادي از خيارات پس از انعقاد قرارداد واقع ميگردد، مانند خيار تاخير ثمن، خيار تفليس، يا خيار شرط که سبب پيدايش هريک از آنها بعد از انعقاد قرارداد صورت ميگيرد.
ويژگيهاي خيار و فسخ از قرار زير است:
1- خيار يک حق مالي و اصولا قابل انتقال و اسقاط است(مواد 445 و 448 ق.م)
2- “اصل لزوم قرارداد است و امکان فسخ عقد، امري استثنايي و خلاف قاعده است که بايد احراز شود.” (کاتوزيان، 1383، ص55)
3- خيارات در معناي اخص خود در عقود لازم مطرح ميگردند و “هر جا سخني از فسخ عقدي ميشود مقصود عقد لازم است.” (کاتوزيان، 1383، ص49)
4- خيار جزء حقوق محسوب مي شود و اجزاي اين حق عملي حقوقي است که با يک اراده انجام ميشود، نياز به قصد انشاء دارد و در زمره ايقاعات است و در اراده باطني و اشتياق فسخ کننده، اثري در عقد ندارد. تصميم او بايد اعلام شود و چهرهي بيروني بيابد، هرچند آگاهي طرف ديگر عقد نرسد. (کاتوزيان، 1383، ص53)

1-2- فسـخ
1-2-1- معنا و مفهوم فسخ
واژه فسخ از جمله لغاتي است که در مباحث مربوط به انحلال عقود و قراردادها کاربرد فراوان دارد و يکي از اسباب سقوط تعهدات است. بر اين اساس فسخ عقد به معني رفع عقد و نقض آن ميباشد يعني، فسخ کننده به موجب فسخ، پيماني را که با طرف قرارداد منعقد کرده، باز نموده و اين رشته ارتباط را از هم گسيخته و آن را بر مي دارد.

1-2-1-1- معنا و مفهوم فسخ از نظر لغوي
فسخ در لغت به معاني زير آمده است:
“زايل گردانيدن دست کسي را از جايي، تباه گردانيدن راي را، شکستن، جدا جدا کردن، ويران ساختن، برانداختن بيع و ،آهنگ و مانند آن را، سست گرديدن، کهنه و پاره شدن جامه و جز آن،…”.(دهخدا، 1325، ص251)
همچنين فسخ به معناي برهم زدن معامله و باطل کردن پيمان آمده است.(معين، 1375)
همچنين فسخ اين چنين است: “فسخ در لغت به فتح فاء و سکون سين به معناي نقض، زايل گردانيدن، تباه کردن، شکستن، ويران ساختن، از هم جدا کردن و برانداختن است”.(انصاري، 1384، ص1461)
در قانون مدني تعريفي از فسخ به عمل نيامده است ولي اينگونه تعريف شده است: “به رفع و زايل گرداندن و از اثر انداختن توسط اراده کسي است که چنين حقي را دارد که از منشا به اثر انداختن آن عقد منتهي ميشود. به عبارت ديگر به از اثر انداختن يک عقد از بنياد و کان لم يکن کردن آن، فسخ گويند برخلاف انفساخ که بيرون از اراده متعاقدين صورت ميپذيرد. در فسخ، اراده طرف ذيحق نقش بنيادي دارد”. (انصاري، 1384، ص1462)
فسخ يک نوع فعل اعتباري و ذهني است که به صورت يک طرفه واقع مي شود. چنين عملي مطابق عموم مقررات و منابع فقهي موجود، عمل حقوقي محسوب و از نظر ماهيتي، نوعي ايقاع است که با يک اراده انجام ميگردد.(جعفري لنگرودي، 1378)
پس فسخ ايقاعي است از ايقاعات که داراي خصوصيات ذيل است:
الف: اثر عقد معين يا ايقاع معين را از بين برده و بحالت زمان حدوث عقد يا ايقاع (در حدود امکان و قدرت) بر ميگرداند.اين اختلاف است که فسخ از حين وقوع عقد موثر است يا از حين فسخ، ثمره اختلاف در نمائات حادث بين عقد و ايقاع و زمان فسخ ظاهر ميشود. نظر راجح اين است که فسخ از حين فسخ موثر است.(جعفري لنگرودي، 1372)

1-2-1-2- معنا و مفهوم فسخ از نظر اصطلاحي و فقهي
فسخ در اصطلاح اين چنين تعريف شده است: “فسخ در اصطلاح حقوقي عبارت است از، پايان دادن به هستي حقوقي قرارداد به وسيله يکي از دو طرف يا شخص ثالث”.(شهيدي، 1383، ص2) بنابراين ميتوان گفت که فسخ انشاي يک جانبه انحلال قرارداد بوده يعني در تحقق آن نياز به انشاي طرف مقابل نيست.
حق فسخ تيغ دو لبي است که گاه وسيله سوء استفاده مشروط له و گاه مايه اضرار به مشروط عليه مي گردد و ضمنا ثبات و استحکام قراردادها را نيز خدشه دار مينمايد.(سيمايي صراف، 1386)
در فقه اسلامي فسخ امري رواست، يعني کسي که چنين حقي براي او حاصل ميشود، ملزم به اعمال آن نيست، بنابراين اگر اين حق براي کسي ايجاد شد که بتواند عقد را فسخ کند، اعمال اين امر، کاملا منوط به اراده ذيحق است، مهمترين تفاوت فسخ با اقاله آن است که اقاله با اراده طرفين حاصل ميشود، اما فسخ با اراده کسي پديد ميآيد که شرع يا قانون اين حق را به او اعطا کرده است.
فقها در تعريف فسخ تعابير مختلفي ارائه نموده اند. در يکي از کتب لغت، فسخ را به حل ارتباط عقد تعريف کرده است.
سيوطي از فقهاي اهل سنت نيز از اصطلاح فسخ به دفع و حل عقد تعبير کرده است.
در فقه اماميه، فسخ عقد سبب انحلال آن از تاريخ فسخ خواهد شد و نسبت به گذشته اثري ندارد.

1-2-1-3- فسخ از حيث ماهيت
فسخ از حيث ماهيت حقي است که به دو طرف عقد يا يکي از آنها و گاه به شخص ثالث، اختيار فسخ عقد را مي دهد. اعمال اين حق، عمل حقوقي است که با يک اراده انجام مي پذيرد. نياز به قصد انشاء دارد و در زمره ايقاعات است، برخلاف اقاله که با تراضي واقع مي شود.
اراده باطني و اشتياق فسخ کننده در عقد اثري ندارد تصميم او بايد اعلان شود و چهره بيروني و مادي بيابد هرچند که به آگاهي طرف ديگر عقد نرسد.
به

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق درباره نقض قرارداد، ضمانت اجراء، عام و خاص Next Entries منبع تحقیق درباره ضمن عقد، عقد اجاره، نقض قرارداد