منبع تحقیق با موضوع قانون مدنی، ضمن عقد، نظم عمومی، شرط ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

و اسقاط شرط آن را صحیح نمی کند.133
در این اختلاف، از نظر اصولی، باید جانب کسانی را گرفت که با اسقاط شرط به نفوذ جعقد سالم اعتقاد دارند. به ویژه که قانون مدنی جایی برای تردید باقی نگذاشته است و عقد را پیش از اسقاط شرط نیز باقی و نافذ می داند. ولی این تردید در فرضی که شرط فاسد به یکی از ارکان عقد صدمه می زند، بی مورد است زیرا، عقد و شرط با هم انشاء می شود از آغاز نیز هر دو باطل است.
پس اسقاط شرط و رضای به عقد بدون فایده نمی تواند باطلی را درست کند. این فرضی را نباید با رضای مالک به عقد فضولی قیاس کرد در عقد فضولی، استخوان بندی، قرارداد سالم است و رضای مالک می تواند ناشی تراضی را جبران کند و نفوذ عقد را در اموال او ممکن سازد. در حالی که، هر فرض ما عقد به دلیل وجود تضاد درونی در تراضی با مخالفت با قانون و نظم عمومی، ارکان لازم برای استناد را ندارد و رضای مشروط له ضمیمۀ هم می شود به همین جهت فقهایی که بطلان عقد دراثر فساد شرط را ویژه همین مورد ساخته اند، در بیهودگی اسقاط شرط باطل تردید ندارد134.
با وجود این، اگر دو طرف قرارداد نسبت به حذف شرط و باقی گذاردن عقد و صلح عیب تراضی کنند باید آن را محترم شمرد زیرا، این اقدام به معنی انشاء عقد جدید یا همان عقد پیشین است و نباید در راه نفوذ حکومت «اراده مشترک» سختگیری کرد. پس اگر آنچه باقی می ماند در قوانین نافذ باشد و امری مجهول نماند، رعایت آن الزامی ا ست. همچنین است هر موردی که شرط فاسد حسن اصلاحیه ای به عقد درست ملحق شود و دو طرف از آن بگذرد یا طرفی که به تنهایی از آن سود می برد شرط را اسقاط کند، زیرا در این فرض برخلاف موردی که شرط ضمن عقد می آید یا عقد بر آن مبنا واقع شود. عامل خارجی مانع از نفوذ عفد است بی گمان می توان گفت اصلاح قرارداد و الحاق شرط فاسد به آن نیز به منزلۀ این است که عقد پیشین افتاده شود و عقد مشروط بجای آن قرار گیرد و در نتیجه، تابع فرضی است که شرط ضمن عقد مبطل آن باشد، ولی، این تفسیر با اصل صحت و واقعیت مخالفت است چرا که در این موارد دو طرف قصد انحلال عقد را ندارند و می خواهند آن را با پیوندی فاسد بیالایند. به همین جهت نیز جمعی از محققان وفای به چنین شرطی را لازم نمی داندن پس جای آن است که اگر اطلاق ماده 244 ق.م نیز برای حذف شرط استفاده کرده و عقد را از آلودگی نجات بخشد.

مبحث چهارم- وضعیت شرط مجهول هر عقود مسامحه ومغابنه
گفتار اول: تعریف عقود مسامحه ومغابنه
از دیگر تقسیمات عقود که درفقه امامیه کاربرد بسیار یافته، تقسیم عقود به عقد مغابنی و عقد مسامحی است. این تقسیم بندی بر مبنای هدف اقتصادی است که طرفین عقد دنبال می کنند. در عقود معوض آنان بطور محصول قصد سودجویی و داد و ستد تا بر برابر آنچه از دست می دهند عوضی متقابل یا گرانبها تر بدست آورند و همچنین بازرگانان در این راه باریک بین و سختگیرند. در عقود مقابله هدف آنان به دست آوردن سود اقتصادی و منافع مادی است و لذا طرفین تمام سعی خویش را به کار می گیرند تا مالی را که در نتیجه عقد به دست می آورند از لحاظ ارزش اقتصادی بیشتر یا معادل مالی باشد که بر اثر عقد از دست می دهند. به همین خاطر هر یک، بیش از انعقاد عقد چانه می زند و گاهی مذاکرات آنان به طور می انجامد تا سرانجام تعادل میان ارزش عوضین برقرار شود. اما در عقود مسامحی، هدف اصلی از انعقاد آنها احسان به دیگران و نوع دوستی است. باید توجه داشت که ضرورت ندارد عقود مسامحی که گاهی به آنها «عقد مصالح» یا «عقد ارفاقی» نیز گفته می شود حتماً با بخشش مالی توأم باشد. قرض نوعی عقد مسامحی است، ولی در سررسید معادل مال تملیک شده بازپرداخت می شود. از لحاظ مصداق نیز این گونه نیست که هر عقد معاوضی، حتماً عقد مغابنه باشد، هرچه بیشتر عقود معاوضی، مغابنی اند. مثلاً صلح محاباتی در صورتی که عوض یک شیء مشابه نباشد، با صلح دعوا در صورتی که معوض باشد یک عقد مسامحی است و در عین خال یک عقد مسئولیتی محسوب می شود. از سوی دیگر این گونه نیست که تمامی عقود امر معاوضی ؟؟ احسان و سماح باشد. متشارکتها در زمرۀ عقود امور معاوضی اند، و در عین حال می تواند آنها را عقد مغابنه دانست. بدین ترتیب، میان عقد معاوضی و عقد مغابنه از نسبت منطقی، نسبت عموم من وجه برقرار است نخستین اثر تسامح در قراردادها از بین رفتن خیارهائی است که با مبنای طرفین تعارض دارد.
آنچه در ماده 261 قانون مدنی آمده است ویژه عقد صلح نیست و قاعده حاکم بر تمام قراردادها است، زیرا، احکام مربوط به خیارات از قواعد مربوط به نظم عمومی نیست. و قانونگذار آن را بر مبنای خواسته مفروض طرفین یا به منظور جبران زیان های نامتعارف عقد مقرر داشته است.
به همین جهت نیز آنان می ت وانند، بطور صریح یا قسمتی، تمام یا قسمتی از خیارات را در عقد ساقط کنند (مواد 448 تا 450ق.م) از سوی دیگر، به موجب اصلی که در قانون مدنی پذیرفته شده است (مواد 330- 1113- 1128) آنچه مبنای توافق قرار گرفته است، مانند اعلام های آنان نفوذ حقوقی دارد و در روابط طرفین موثر است. ماده 361 قانون مدنی، خیار تخلف از شرط و خیار شرط را در عقد مسامحه باقی می داند زیرا مبنای سقوط خیار (خواستۀ ضمن طرفین) در این دو فرض وجود ندارد و بین مسامحه ای که آنان در نظر داشته اند و بقای اختیار فسخ تعارض به نظر نمی رسد. در سایر خیارها و از جمله خیار امن نیز، اگر طرفین به گونه ای نشان دهند که در این باره قصد تسامح ندارند، خیار باقی می ماند، منتها ظاهر چگونگی توافق این است که آنان به تعامل ارزش دو عوض اعتنایی ندارند. و به همین دلیل نیز آن خیارها ساقط می شود. برخی از فقیهان متأخر خیار غبن را مبتنی بر مغابنی بودن عقد دانسته اند. به نظر آنان تعادل دو عوض نوعی شرط ضمنی عرفی است و در افکار طرفین وجود دارد. در نتیجه اگر تفاوت قیمت میان عوضین به قدری باشد که صرفاً مورد تسامح قرار نمی گیرد، طرف متضرر خیار فسخ خواهد داشت.135 برخی این خیار امن را بر اساس روایات خاص بافایده « لاضرر بالسود و روش عقلا توجیه کرده اند.136 ولی این دلیل هر چه باشد، خیار غبن را ویژه عقود معاینه می سازد، زیرا که در عقود مسامحی یا اصولاً عوضی وجود ندارد، یا اگر عوضی هست بنای دو طرف بر عدم تعادل و ساحت است و در نتیجه خیار امن در این عقود متصور نیست معیار در تشخیص مسامحی با مغابنی بودن عقد عوضی است یا شخصی نوعی بودن بدون معناست که عقود را به طول کلی به دو دستۀ ستایشی و مسامحی تقسیم و هر یک را به طور نوعی طبقه بندی کنیم چنانکه مثلاً بیع با تمام مصادیق خود در مجموعه عقود مغابنی وچه با تمای مصادیق در مجموعه عقود مسامحی قرار گیرد. ولی اگر معیار شخصی باشد، باید هر عقد را چه نحو مستقل ملاحظه با اراده دو طر ف را بررسی کرد. با عقدی دارای عنوان بیع با اجازه بوده ولی بنای طرفین بر مسامحه باشد. هنوز پاسخی به این پرسش داده نشده است ولی به نظر می رسد که نتوان برای همه آثار تسامح یکسان داوری کرد، آثاری از عقد که وابسته به حاکمیت اراده است و اخلال به آن به نظر عمومی صدمه نمی زند در نتیجه تسامح ممکن است دگرگون شود و متناسب با مبنای تراضی طرفین شود. برعکس، قواعدی که مربوط به ساختمان اصلی عقد است و به نظم عمومی ارتباط پیدا می کند با تسامح نیز تغییر نمی یابد و تنها هر قطب حقوقی خاص می تواند به دلیل تسامح و بر مبنای نیاز عرفی، جای خود را به قواعد آسان تری بدهد. بر این مبنا تسامح در هر قراردادی می تواند مبنای سقوط خیار قرار گیرد. خواه در قانون پیش بینی شده باشد، مانند صلح یا بتوان بنای طرفین را در عقد دیگری احراز کرد، مانند خرید تابلوی نقاشی یا کاردستی که به سود موسسه خیریه به حراج گذاشته شده است.

گفتار دوم: اثر شرط مجهول در عقود مسامحه و معاینه
با بررسی متون قانونی در می یابیم که در قسمت اخیر ماده 216 قانون مدنی قانونگذار راجع به علم داشتن به مورد معامله اینگونه عقیده داشته که در موارد خاصه علم اجتماعی به مورد معامله کفایت می کند، پس برای صحت قرارداد، همین مقدار از علم کافی شناخته شده است، در گونه ای از معاملات، به لحاظ طبیعت خاصی که دارند، جهل به موضوع معامله، به صحت قرارداد خللی نمی رساند برای مثال هر عقد صلح که بنیانش بر تسامح باشد، و در معاملاتی که مبنای آن بر مسامحه و محابات است. جهل در موضوع معامله یا هوفی قراردادی، موجب بطلان عقد نیست. در ماده 692 قانون مدنی آمده است علم ضامن به مقدار و اصاف و شرایط عینی که شمالست آن را می نماید شرط نیست. بنابراین هرکس ضامن دین شخصی بوده بدون این که بداند آن دین چه مقدار است، ضمان صحیح است….» از صراحت این ماده فهمیده می شود که جهل به موضوعه معامله در ضمان، موجب بطلان آن نیست. حال اگر هر ضمن چون معامله ای، شرط مجهولی مطرح شود. این که ماهیت شرط به عمل آوردیم شرط را عبارت از التزام و تعهد تیمی دانستیم که در ضمن عقدی مطرح شده و بالاصاله نیز منظور متعاهدین نیست، نتیجۀ تبعیت شرط از عقد که از لوازم ماهیت آن است. این خواهد بود که اگر در عقد علم اجمالی به موضوع معامله برای صحت قرارداد کافی باشند در خصوص شرایطی نیز که تابع عقد مزبور است علم اجمالی برای صحت شرط کفایت می کند و جهل به موضوع شرط به صحت آن خللی وارد نمی سازد.137 این نکته را باید افزود که شرط مجهول هر چند مربوط به موضوع اصلی باشد، عقدی را باطل می کند که معلوم بودن مورد از شرایط درستی آن است، در عقودی که بر مبنای مسامحه واقع می شود و علم اجمالی به عوض در آنها کافی است، شرط مجهول به عقد صدمه نمی زند.138 برای مثال در بیمه عمر یا صالحی که برای پایان دادن به دعاوی فرضی و احتمالی انجام می شود، شرطی که سبب مبهم ساختن موضوع عقد است آن را باطل نمی کند. مگر اینکه اجرای تعهد ممکن نباشد بر این اساس در بحث از شرط مجهول، موضوع را باید به شروطی اختصاص داد که در ضمن معاملاتی واقع می شوند که جهالت مخل به صحت آنها است. لازم به ذکر است که به عقیده برخی سمان مجهول باطل است خواه ضمان راجع به واجبات باشد یا غیر آن و شافعی و احمد ابن حنبل نیز آنرا تأیید کرده اند. دلیل آن نیز حقیقت مالهوز نهی قدیمی عن الغفور می باشد و ضمان مجهول در قلمرو امر قرار می گیرد و دلیل بر صحت آن وجود ندارد. لازم به توضیح است که گاهی عقد مسامحه به صورت شرط ضمن یک عقد متمایز می باشد. و با توجه به وحدت ملاک شرط و عقد همان شرایطی که در خصوص عقود مسامحه گفتیم در اینجا لازم الاجرا می باشد. اما فارغ از حالت مذکور سوال آن است که اگر شرطی در ضمن عقد مسامحه ای ذکر شود آیا تسامح در عقد به شرط هم سرایت می نماید یا خیر گاهی بحث ارتباط عقد با شرط به اندازه کافی توضیح داده شده است ولیکن در پاسخ به سوال مذکور به نظر می رسد که چون شرط تابع عقد است پس اصولاً تسامح عقد به شرط نیز سرایت می نماید. مگر اینکه موضوع شرط امری باشد که قابل تسامح نباشد مثلاً اگر در عقد هبه یا صلح شرط شود که منتهب یا متصالح دستگاه پراید بدون تعیین اوصاف به واهب یا متصالح بدهد و یا آنکه در ضمان شرط شود که مضمون عنه ویلای خود را به ضامن اجاره دهد. در مثال اول به نظر می رسد که تسامح عقد به شرط سرایت می کند ولیکن در مثال دوم چون اجاره عقد معاینه می باشد پس اگر مضمون عنه دارای دو ماشین یا دو ویلا باشد به نظر می رسد که شرط مجهول بوده و قابل تسامح نمی باشد. همچنین لازم به ذکر است همانطور که برخی از فقها فرموده اند: «جهالتی که متمتع به علم نمی شود نه تنها در عقود معاینه (بیع و … ) بلکه در عقود مسامحه (صلح) نیز قابل قبول نمی باشد مثل اینکه یکی از دو مال را به نحو نامعین صلح کند. پس حتی اگر قائل باشیم که شروط متفرج در عقود مسامحه نیز به طور مسامحه ای مورد توجه قرار می گیرد باید حداقلی از علم که واقع جهالت است وجود داشته باشد. و این حداقل علم همان است که اصطلاحاً علم اجمالی نامیده می شود.

مبحث پنجم- اثر شرط بنائی مجهول در عقد
مرحوم بجنوردی در پاسخ به این سوال که اگر شرط فاسد که شرط مجهول نیز یکی از مصادیق آن می باشد قبل از عقد ذکر شود و در

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق با موضوع قانون مدنی، جبران خسارت، قاعده لاضرر، قانون جدید Next Entries پایان نامه با کلید واژه های تجارت جهانی، سازمان تجارت جهانی، حقوق بین الملل، روابط اقتصادی