منبع تحقیق با موضوع ضمن عقد، قانون مدنی، اطلاق ادله، مقتضای عقد

دانلود پایان نامه ارشد

خبری در مقام طلب موکد وجود می باشد.
روایت دیگر همان روایت عبدالله بن دراج که قبلاً برای نظریه تسری فساد به عقد به آن اشاره شد بدین شرح که می گوید: سوال کردم از ابالحسن موسی بن جعفر در خصوص مردی که می خرد طعامی یا کالایی به این شرط که ضرری متوجه او نباشد، آیا صحیح است؟ فرمودند «لایتبغی» ظاهر این روایت آن است که مشتری اگر چنین شرطی نماید و به قیمت کمتری بیع را بفروشد ما به التفاوت ثمن در بیع اول و دوم بر عهده بایع اول می باشد و این شرط فاسد ولیکن امام حکم به بطلان بیع اول ننمود بلکه فرمودند لایتبغی و در این قول چند احتمال وجود دارد.
یکی آنکه «شایسته نیست که بر بایع این شرط را نماید پس نفس شرط مکروه می باشد و بدیهی است که این امر در صورت صحت شرط است و الامکروه بودن شرط معنی ندارد.
معنی دیگر آنست که انجام چنین معامله ای شایسته نیست و این هم دلالت بر بطلان معامله ندارد بلکه به این معنی است که عقد واقع می شود ولیکن به نحو مکروه مانند سایر معاملات مکروه از قبیل فروش کفن پس این روایت نیز دلالت می نماید بر عدم فساد عقد در صورت فساد شرط لازم به ذکر است که اگر گفته شود که این شرط در خارج از عقد ذکر شده خارج از موضوع بحث، می گردد ولی ظاهر روایت آن است که شرط در ضمن عقد ذکر شده است. همچنین تعبیر «لاینتغی» به اینکه برای ارشاد به این امر است که چنین معامله ای با شرط مذکور واقع نمی شود. بسیار بعید می باشد ولی ممکن است ناظر برعدم صحت شرط باشد و معنای آن لغو بودن شرط مذکور است چه نظر می رسد که ظاهر روایت چنین دلالتی را ندارد و به معنی آن است که شرط مکروه است115. در نتیجه روایت موید نظریه عدم فساد عقد یا فساد شرط می باشد. روایات دیگری نیز وجود دارد که دلالت بر این امر می نماید ولیکن جهت پرهیز از تطویل از ذکر آنها خودداری می شود.

گفتار دوم: اطلاق ادله
همانطور که می دانیم در باب معاملات اعم از عقود یا ایقاعات اطلاقاتی از قبیل «اوفو بالعقود و ….» وجود دارد که دلالت بر لزوم وفاء به عقد می نماید و این دلالت را نمی توان نادیده گرفت مگر در مواردی که مخصص یا قیدی وجود دارد. با بررسی ادله ملاحظه می شود که مستند قطعی که مخصص باشد یا قیدی وارد نموده باشد که معامله ای که مشتمل بر شرط فاسد است باطل می باشد وجود ندارد جز آنکه که گفته اند در عقد رضا منوط به وجود شرط است و یا اینکه شرط بخشی از ثمن است و با بطلان شرط ثمن مجهول می گردد و یا روایات استنادی که پاسخ آنها قبلاً داده شد. پس عموم و اطلاق ادله حکایت از مفسد نبودن شرط فاسد ضمن عقد دارد.»116
قائلین به نظریه عدم تسری بطلان شرط به عقد معتقدند که پذیرش این امر که صحت عقد منوط به صحت شرط است. باعث ایجاد هور می گردد و همانطور که می دانیم تسلسل و هور باطل است. اما در پاسخ می توان گفت که صحت عقد متوقف بر صحت شرط نیست زیرا می توان تصور نمود که عقد صحیحی وجود داشته باشد بدون اینکه اصلاً شرط در آن باشد.
عقدی که در آن شرط باشد (بنا به قول مفسد بودن) صحتش متولف بر آن است که شرط فاسد نباشد و اینکه شط مذکور در ضمن عقد فاسد نباشد متوقف بر صحت عقد نمی باشد، تا هور لازم آید. بلکه موقوف به بر عدم علت است. پس در مجموع باید گفت شرط فاسد مانع از صحت عقد است و وجود عقد صحیح موقوف بر عدم وجود شرط فاسد دور شدن آن است.117 توقف وجودش (عقد) بر عدم مانع (شرط فاسد)
علاوه بر دو عقیده اصلی فوق الذکر که بیان شد. دو قول دیگر وجود دارد، یکی عقیده این زهره است مبنی بر اینکه اگر علت فساد شرط غیرمقدور بودن شرط باشد پس مفسد عقد می گردد و در سایر موارد (شرط خلاف سنت و خلاف متضای عقد) فقط شرط باطل است و اهدای اجماع بر آن نموده است. همچنین قول دیگر منسوب به این المتوح البحرانی است که فقط شرط فاسدی را که غیر عقلانی باشد مفسد می داند و در سایر موارد فقط شرط باطل است.118
در یک نتیجه گیری کلی می توان گفت که قول به عدم فساد عقد یا فساد شرط قابل قبول تر به نظر می رسد زیرا اولاً- دلائل قول به فساد عقد چشمان قوی و قانع کننده نمی باشد و ثانیاً-همانطور که گفتیم شرط در مجموعه تراضی مقصود اصلی و اساسی طرفین نیست و انتفاء آن موجب زوال تراضی نمی گردد هرچند که اثر نسبی شرط در عقد ایجاد شده باشد.

گفتار سوم: وجود دور در توقف صحت عقد بر صحت شرط
قائلین به نظریه عدم تسری بطلان شرط به عقد معتقدند که پذیرش این امر که صحت عقد منوط به صحت شرط است باعث ایجاد دور می گردد و همانطور که می دانیم تسلسل و دور باطل است. اما در پاسخ می توان گفت که صحت عقد متوقف بر صحت شرط نیست زیرا می توان تصور نمود که عقد صحیحی وجود داشته باشد بدون اینکه اصلاً شرط در آن باشد. عقدی که در آن شرط باشد (بنا به قول مفسد بودن) صحتش متوقف بر آنست که شرط فاسد نباشد و اینکه شرط مذکور در ضمن عقد فاسد نباشد متوقف بر صحت عقد نمی باشد، تا دور لازم آید.
بلکه موقوف به بر عدم علت است. پس در مجموع باید گفت شرط فاسد مانع از صحت عقد است و وجود عقد صحیح موقوف بر عدم وجود شرط فاسد در ثمن آن است.119 توقف وجودش (عقد) بر عدم مانع (شرط فاسد)
علاوه بر دو عقیده اصلی فوق الذکر که بیان شد. دو قول دیگر وجود دارد، یکی عقیده این زهره است مبنی بر اینکه اگر علت فساد غیرمقدور بودن شرط باشد پس مفسد عقد می گردد و در سایر موارد (شرط خلاف است و خلاف مقتضای عقد) فقط شرط باطل است و ادعای اجماع بر آن ننموده است. همچنین قول دیگر منسوب به ابن المتوح البحرانی است که فقط شرط فاسدی را که غیرعقلانی باشد مفسد می داند و در سایر موارد فقط شرط باطل است.120

مبحث سوم- نظریه تفصیلی
ایجاد حق فسخ را برای مشروط له فراهم می نماید. با توجه به نظریات فوق تا حدود زیادی اثر شرط مجهول در عقد نیز روشن شد با این حال به منظور روشن تر شدن موضوع و بیان برخی تفاوت ها قبلاً به تفکیک اثر شرط مجهول را مورد بررسی قرار می دهیم.

گفتار اول: شرط مجهول غیرمخل به ارکان عقد
اگر ما مجهولی که به ارکان عقد صدمه نمی زند اصولاً موجب فساد عقد نمی گردد تنها ممکن است برای مشروط له حق فسخ بوجود آید اما نکته قابل توجه آن است که بعضی حقوقدانان نقل نموده اند که برخی از فقها قائل هستند به اینکه چون شرط در واقع جزء عوض قرار می گیرد شرط مجهول همیشه موجب، ضرر و جهل به مورد معامله و مفسد عقد است.121
اما به نظر می رسد که این عقیده قابل قبول نمی باشد زیر شرط مجهول تفاوت چندانی با سایر شروط نداشته و نظریه کلیه که در خصوص سایر شروط باطل گفته شد در مورد شرط مجهول نیز جاری است. در خصوص شرط مجهولی که به عوضین سرایت نمی کند مثالی که ذکر شده عبارتست از اینکه در جایی که علاوه بر ثمن معین و معلوم شرط شود که مشتری یک قطعه زمین نامعین به فروشنده بدهد122 همچنین به نظر می رسد که صرفاً تأثیر شرط در یکی از عوضین ملاک تمییز شرط موجب جهل به عوض از امر آن نیست بلکه شرط مجهول باید به گونه ای باشد که یکی از عوضین نیز مجهول شود.
گفتار دوم- شرط مجهول مخل به ارکان عقد
نگاهی به ماده 190 قانون مدنی حاکی از آن است که چند موضوع در عقد جنبه اساسی داشته و به عبارت دیگر رکن عقد محسوب می گردد یکی طرفین عقد و دیگری عوضین و در مواردی که جهت تصریح می گردد مشروعیت آن نیز نقش مهمی ایفا می نماید. قانون مدنی در بند 3 ماده 333 فقط شرط مجهولی را مبطل عقد می داند که موجب جهل به عوضین گردد و در خصوص سایر حقوق و موارد شرط مجهول ساکت است اما در بحث اثر شرط عقد نسبت به عقد گفته شده است:
«هر شرطی که وجودش موجب اخلال در عقد یا یکی از عوضین یا غیر آن دو یعنی غیر از عوضین » از ارکان معامله گردد بدون شک و تردید مبطل عقد است و مثالهایی نیز که ذکر شد عبارت است از فروش چیزی به شرط مالک نشدن و تزویج به شرط عدم است. به طور کلی پس نتیجه می گیریم که چنانچه شرط صدمه به ارکان عقد معامله بزند مبطل عقد است. اما اینکه بند 3 ماده 333 فقط از جهل به عوضین سخن می گوید شاید به این دلیل باشد که غالباً جهل ناشی از شرط مجهول به یکی از عوضین سرایت می کند ولی اگر در مواردی شرط مجهول به یکی دیگر از ارکان عقد سرایت کند شکی در محال بودن آن نیست. به عنوان نمونه همانطور که می دانیم عقود از حیث طرف معامله تقسیم می گردند به عقودی که شخصیت طرف علت عمده عقد است و عقودی که شخصیت طرف علت عمده عقد نمی باشد. در عقد هبه، وصیت و نکاح، عقد به امتیاز شخصی طرف معامله منعقد می گردد و همانطور که اشتباه در آن موجب بطلان عقد است (ماده 300 ق م اگر شرط مجهول باعث جهل به طرف معامله گردد نیز عقد باطل می شود)
مثالهای شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین می شود به این صورت بیان شده است مثلاً اگر اتومبیلی به قیمت معین فروخته شود و در قرارداد شرط شود که قیمت را خریدار در هر زمان که بخواهد یا از آن شهر برود می پردازد بیع باطل است. همچنین اگر کسی زمینی را به شرط داشتن مساحت لازم برای احداث چند زمین ورزشی بخرد بیع باطل است.123
1- اثر شرط مجهول در ایجاد خیار فسخ
در مباحث قبلی به تفصیل درباره بطلان شرط مجهول صحبت شده است. هر چند برخی از علماء حقوق و رویه اضافی اعتقاد به صحت شرط مجهول دارند ولی چون این شرط یک قرارداد و تعهد فرعی تلقی می گردد و مطابق مواد 10 و 111 ق م می بایست از شرایط اساسی لازم برای عقود برخوردار باشد. بدلیل قصد یکی از ارکان یعنی معلوم نبودن موضوع شرط قول به بطلان آن توجه بیشتری دارد.
چنانچه شرط مجهول موجل جهل به عوضین شود، اساساً هم عقد و هم شرط مطابق بند 2 ماده 332 قانون مدنی باطل می باشد. پس دیگر عقدی باقی نمی ماند که بخواهیم بدانیم حق خیاری برای مشروط له وجود دارد یا خیر. بحث بیشتر راجع به شرط مجهولی است که موجب جهل به عوضین نباشد چون عقد در این وضعیت باقی است ولی شرط باطل می باشد. از آنجا که شرط باطل لازم الوفاء نیست و مشروط له نمی تواند اجبار مکلف را به انجام آن درخواست نماید و بر مشروط علیه هم لازم نیست تا آن را انجام دهد. وضعیتی پیش خواهد آمد که به موجب آن تحمل عقد بدون شرط برای مشروط له با ضرر همراه خواهد بود. البته این امر در تمامی انواع شروط باطل حاصل نمی گردد. مثلاً هنگامی که نامشروع بودن شرط به قلب ماهیت یا غیر اخلاقی بودن جهت عقد انجامد. آن را فاسد می کند ولی هرچه بر استقلال تراضی درباره عقد اصرارشود، باز هم نمی توان پنهان داشت که اراده مشترک مفاد شرط را به عقد پیوند زده و از آن ترکیبی یگانه، یا دست کم مرتبط و موزون ساخته است. پس، اگر بنا باشد آنکه بر این ترکیب رضا داده بر عقد بدون شرط هم ملتزم بماند، بر پیمانی ناخواسته پای بند شده که زیان اوست. در ماده 348 قانون مدنی آمده است: «اگر بعد از عقد انجام شرط منفسخ شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.»
می توان گفت که جهل خیار از جانب قانونگذار در مورد عدم ایفای شرط، بواسطه بطلان آن تحت عنوان «ممتع بودن شرط» مورد نظر بوده است از حکم قانونگذار در این ماده که درباره شرط غیر مقدور است در نتیجه مهم و مرتبط گرفته می شود»
1. در صورت فساد شرطی که باعث بطلان عقد نمی شود مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت.
2. کسی که اقدام به ضرر خود می کند و در این تقصیر نقش دارد حق فسخ ندارد مهمترین نکته: نوع شرط باطل و نتیجۀ آن در جعل و ثبوت خیار برای مشروط له می باشد.
یعنی آنچه که ابتدائاً به ذهن متبادر می گردد، این است که جهل خیار در اساس مواردی است که شرط باطل محسوب شود اعم از اینکه عمل به آن مقدور نباشد. با موانع قانون مکلف را از انجام آن ممنوع سازد و یا نتیجه اجرای آن نفعی را عاید مشروط له نکرده و از این جهت انجام شرط بر مکلف واجب نگردد، اما با تحقیق و امعان نظر معلوم می شود که «خیار» برای مشروط له واساساً برای دفع ضرر او جعل شده است و بطلان هر شرطی به منزلۀ ایجاد ضرر به مشروط له نخواهد بود. بطور مثال شرط غیر مقدور موجب جعل خیار به نفع مشروط له می باشد. بیگمان

پایان نامه
Previous Entries منبع تحقیق با موضوع قانون مدنی، ضمن عقد، شرط ضمن عقد، صحت معامله Next Entries منبع تحقیق با موضوع قانون مدنی، جبران خسارت، قاعده لاضرر، قانون جدید